Danos morais decorrentes de danos ambientais
1. Introdução
A proteção ambiental é um assunto muito debatido na atualidade em todo o mundo. Os seres humanos, que antes degradavam a fim obter dinheiro, hoje, procuram preservar para garantir a sobrevivência das futuras gerações.
Os problemas de saúde, causados principalmente pela poluição, como as alergias e problemas respiratórios, freqüentemente são temas de telejornais. A escassa natureza restante (ainda não devastada) deve ser preservada.
Este é o objetivo do presente trabalho, demonstrar que as pessoas que poluem, agridem, destroem o ambiente devem responder administrativa, civil e penalmente. A responsabilidade civil e inclusive moral deve servir, primeiramente, como uma forma de prevenção, a fim de evitar condutas que levem a destruição, uma vez que punição deve ser certa. Depois como forma repressiva, obrigando o poluidor a pagar e responder por sua conduta.
Para concluir se é possível haver dano moral decorrente de dano ambiental, deve-se considerar algumas premissas básicas comentadas a seguir, como: O conceito de meio ambiente; A evolução histórica da preocupação ambiental (e conseqüentemente legislação) no Brasil; O meio ambiente frente a constituição de 1998; O direito internacional ambiental (comentados genericamente como forma de introduzir o próximo tema); Princípios de direito ambiental (universais); Princípio da precaução e prevenção; Princípio do desenvolvimento sustentável; Princípio da Participação; Princípio do poluidor-pagador; Sistemas brasileiros de proteção ambiental (considerando que o intuito é sempre a preservação); A definição de dano ambiental; Responsabilidade civil; Reparação de danos ambientais. Responsabilidade objetiva; Danos Morais; e Danos morais decorrentes de danos ambientais.
Eis os temas a seguir comentados e explicados.
2. Meio Ambiente. Conceito.
Na Itália e em Portugal usa-se apenas a palavra ambiente. Estudiosos brasileiros criticam o uso da expressão “meio ambiente” por entenderem ser esta redundante. “Ambiente nada mais é do que tudo aquilo que nos rodeia, é o meio em que estamos envolvidos, ou seja, o que está entre o sujeito e o objeto”.
Tal expressão, de difícil definição, está ligada ao conceito de ecologia, que pode ser definida como: “ciência das interações entre espécies vivas, ou entre cada espécie e o meio onde ela vive”. A preocupação com a ecologia é muito antiga, tanto que “a palavra ecologia deriva da palavra grega oikos, que significa ‘casa’ ou ‘lugar onde se vive’. Em sentido literal, a ecologia é o estudo dos organismos ‘em sua casa’. A ecologia define-se usualmente como o estudo das relações dos organismos ou grupos de organismos com o seu ambiente, ou a ciência das inter-relações que ligam os organismos vivos ao seu ambiente”.
Tal tema está em voga em decorrência da atual consciência coletiva de que a degradação ambiental, poderá acarretar o fim da espécie humana.
O conceito de meio ambiente é mais amplo que o de ecologia, engloba-o. À partir de um certo estágio os danos serão irreversíveis. Conservar é preciso. Naquele, deve-se incluir o urbanismo, aspectos históricos, paisagísticos e outros essenciais à sadia sobrevivência do homem na Terra.
No Brasil, existe a definição legal de meio ambiente contido no art. 3º, inc. I, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, Lei n 6938 de 31.08.1981, como “o conjunto de condições, leis, influencias e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.
Para melhor proteger o meio ambiente deve-se conciliar as noções de Direito Constitucional e do Direito Internacional, ao Direito Civil inclusive restringindo demais direitos, como o da propriedade.
“no fundo, o meio ambiente é um conceito que desconhece os fenômenos das fronteiras, realidades essas que foram determinadas por critérios históricos e políticos, e que se expressam em definições jurídicas de delimitações dos espaços do Universo denominadas fronteiras. Na verdade, ventos e correntes marítimas não respeitam linhas divisórias fixadas em terra ou nos espaços aquáticos ou aéreos, por critérios humanos, nem as aves migratórias ou os habitantes do mares e oceanos necessitam de passaportes para atravessar fronteiras, as quais foram delimitadas, em função dos homens”
3. Evolução Histórica. Brasil.
Remetendo-se à legislação portuguesa, pode observar que as Ordenações Afonsinas, Livro V, Título LVIII, proibiram o corte deliberado de árvores frutíferas; o Livro V, Título LXXXIIII, das Ordenações Manuelinas vedava a caça de perdizes, lebres e coelhos com redes, fios, bois ou outros meios e instrumentos capazes de causar dor e sofrimento na morte dos animais; as águas eram protegidas pelas Ordenações Filipinas, no Livro LXXV, Título LXXXVIII, parágrafo sétimo, e previa pena de multa àqueles que jogassem material que as sujasse ou viesse a matar os peixes.
Depois de Proclamada a Independência, em 1822, surgiu a nova ordem jurídica com a Constituição de 1824. Em 1830 houve a promulgação do Código Penal, que nos artigos 178 e 257, previam punição aos que cortassem ilegalmente a madeira. Com a República surgiu o Código Civil de 1916, que continha normas de proteção aos direitos de vizinhança, os quais, reflexamente, atingiam o meio ambiente.
Em 1934 surgiu o Decreto 24.645, que coibiu os maus tratos aos animais e o Decreto-lei 23.793, conhecido como Código Florestal. Em 1937, o Decreto-lei 25, que organiza o patrimônio histórico e artístico nacional (ainda vigente). O Código Penal foi editado em 1940. Este contém artigos que protegem o meio ambiente de forma indireta, reprimindo a ação contra a saúde ou o patrimônio.
Em 1965 surgiu o Código Florestal (Lei 4.771). Em 1967, a Lei de Proteção à Fauna (Lei 5.197) e o Código da Pesca (Decreto-lei 221).
No Brasil, as iniciativas pioneiras na proteção ao meio ambiente se deram na década de setenta. Em 25 de agosto de 1971, realizou-se a VII Reunião do Conselho Central da União Internacional dos Magistrados, para tratar o tema “O Jurista e os Problemas do Meio Ambiente.” No mesmo ano foi fundada, no Rio Grande do Sul, a Associação Gaúcha de Proteção ao Ambiente Natural (Agapan), que ainda atua em defesa do meio ambiente. Desde então, a doutrina e Jurisprudência começaram a manifestar-se em prol da proteção ambiental.
Em 1981 surgiu a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (nº 6938). Em 1985 a Lei da Ação Civil Pública (nº 7347) e em 1988 a Constituição Federal.
Gerado no desenvolvimento dos trabalhos da Comissão Brudtland, nomeada pela ONU, na década de 80, que resultou na redação do relatório Nosso Futuro Comum, o conceito do desenvolvimento sustentável foi adotado como referência pelas Nações Unidas para a Conferência sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada em 1992, no Rio de Janeiro.
A Conferência, chamada da Cúpula da Terra de 1992, inseriu o conceito de sustentabilidade no quadro dos princípios, que constituem a declaração do Rio sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, onde o traduz como “ o direito dos seres humanos a viver e produzir em harmonia com a natureza” ((Principio1 da Declaração) e o caracteriza como forma de manutenção de uma economia compatível com as “necessidades de desenvolvimento ambiental das gerações presentes e futuras” (Principio 3 da mesma Carta).
Em 1998 entra em vigor a Lei Penal Ambiental (nº9605/98). Atualmente, o direito a um meio ambiente sadio é reconhecido como fundamental.
4. Meio Ambiente e a Constituição de 1988.
A Constituição Federal, não prevê expressamente no titulo Diretos e Garantias Fundamentais a proteção ambiental. Porém a imensa maioria dos teóricos, e intérpretes, utilizando bases filosóficas e jurídicas defendem a tese que o direito ao meio ambiente é um direito humano e fundamental.
Tendo em vista tal ordenamento jurídico, observa-se que: O art. 1º, III consagra como fundamento da república o princípio da dignidade da pessoa humana; o art. 3º, II, prevê como objetivo fundamental da republica o desenvolvimento nacional; o art. 4º,IX, estipula que o Brasil deve reger-se em suas relações internacionais pelos princípios da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, e dessa maneira permitir maior efetividade na proteção ao meio ambiente.
Nota-se, portanto, maior preocupação em proteger administrativa, legislativa e judicialmente os interesses difusos. Por entender conveniente, transcreve-se o conceito de Mauro Capelletti e Bryant Garth:
“São interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudável, ou à proteção do consumidor. O problema básico que eles apresentam- a razão de sua natureza difusa – é que ninguém tem o direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer individuo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação”.
A fim de possibilitar a ampla proteção a própria Constituição previu diversas regras, que podem ser divididas em quatro grandes grupos:
Regras de garantia: qualquer cidadão é parte legitima para a propositura da ação popular, visando à anulação de ato lesivo ao meio ambiente (CF, art. 5º, LXXIII);
Regras de competência: a Constituição Federal determina ser de competência administrativa comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, (CF, art. 23) proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos (inciso III); bem como proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (inciso 6º VI); preservar as florestas, a fauna e a flora (inciso VII). Ainda existe a previsão de competência legislativa concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal (CF, art. 24) para proteção das florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição ( inciso 6º VI); Proteção ao patrimônio histórico , cultural, artístico, turístico e paisagístico (inciso 7º); responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico estético, histórico, turístico e paisagístico ( inciso 8º). O Ministério Público tem como função institucional promover o inquérito civil e a ação civil publica, inclusive para proteção de meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III);
Regras gerais: a Constituição estabelece difusamente diversas regras relacionadas à preservação do meio ambiente (CF, arts. 170,VI; 173, § 5º; 174, §3º; 186, II; 200, VIII; 216, V; 231, §1º);
Regras específicas: encontram-se no capítulo da Constituição Federal destinado ao meio ambiente.
Todas essas regras visam a efetividade da proteção e ao reconhecimento de que todos tem direito a um ambiente saudável, equilibrado e íntegro; que este é considerado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se, desse modo, ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, conforme expressa previsão do art. 225 da CF.
Vale ressaltar que compete ao poder público:
I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II – preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III – definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
Ao analisar esse tema, o Supremo Tribunal Federal declarou, liminarmente, a inconstitucionalidade do art. 182, §3º, da Constituição do Estado de Santa Catarina, que excluía a obrigatoriedade de estudo prévio de impacto ambiental, relacionada às áreas de floresta ou reflorestadas para fins empresariais. Assim se manifestou, entendendo que se revela juridicamente relevante a tese de inconstitucionalidade da norma estadual que dispensa o estudo prévio de impacto ambiental no caso de áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, pois mesmo que se admita a possibilidade de tal restrição, a lei que poderia viabilizá-la estaria inserida na competência do legislador federal, já que a esse cabe disciplinar, através de normas gerias, a conservação da natureza e a proteção do meio ambiente( art. 24, inciso VI, da CF), não sendo possível, ademais, cogitar-se da competência, legislativa a que se refere o § 3º, do art. 24 da Carta Federal, já que esta busca suprir lacunas normativas para atender às peculiaridades locais, ausentes na espécie”. Prevê ainda, o artigo 225 da Constituição Federal que:
V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substancias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI – promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a concretização pública para a preservação do meio ambiente;
VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade.
Em relação a essa proteção Constitucional aos animais, decidiu o Supremo Tribunal Federal que “ a obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional, denominado ‘farra do boi’”.
Nota-se na Carta Magna Brasileira a proteção à Mata Atlântica, à Floresta Amazônica, à Serra do Mar, ao Pantanal Mato-grossense e à Zona Costeira, definindo-os como patrimônio nacional e determinando que sua utilização será regulamentada por lei,dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
Surgiram na doutrina vários princípios norteadores do tema, dentre eles o de maior destaque é o princípio da prevenção e da precaução do dano ambiental, expressos no caput do art. 255 da CF, que será explanado em item próprio. Tais direcionamentos fundamentais consistem no comportamento efetuado com o intuito de afastar o risco ambiental. É necessário evitar devastações, danos, essencial evitar agressões ao meio ambiente.
5. Direito Internacional Ambiental
A preocupação ambiental não está restrita ao Brasil. A seguir um breve histórico desta visão internacional do meio ambiente e sua interferência, através de princípios universais, no ordenamento jurídico interno.
O Direito Internacional do Meio Ambiente teve sua primeira manifestação em Paris, no ano 1902, uma convenção para proteger aves úteis à agricultura. A posteriore ocorreram outras convenções: no dia 08 de novembro de 1933, em Londres, destinada à conservação da fauna e da flora da África; em Washington, nos Estados Unidos (18/10/1940) visando a proteção da fauna, flora e belezas panorâmicas da America; em 12 de maio de 1954, em Londres, para tentar impedir a poluição do mar. Depois na década de 60, organizaram-se encontros objetivando regulamentar o uso da energia nuclear o primeiro deles em Paris, em 29 de julho de 1960.
A identidade própria ao meio ambiente, somente foi reconhecida, a partir da Conferência de Estocolmo, em 1972. Esta continha 26 princípios, e veio acompanhada de um plano de ação composto de 109 resoluções. A partir de então, o ambiente passou a ser tutelado como bem jurídico per si, não apenas por garantir a saúde humana. As nações passaram a compreender que nenhum esforço, isoladamente, seria capaz de solucionar os problemas ambientais do Planeta. Em tal linha de pensamento, ressalta-se o pronunciamento do doutrinador francês, Alexandre Kiss:
“Nenhum país, nenhum continente do mundo é capaz de resolver sozinho o problema da camada de ozônio, da alteração do clima global ou do empobrecimento dos nossos recursos genéticos. É doravante indispensável a cooperação da Terra inteira. Ora, a Terra compreende também e sobretudo as populações que vivem nos países não industrializados, as quais são pobres e querem desenvolver-se. Assim, o problema do desenvolvimento nas suas relações com o ambiente pôs-se em toda a sua amplitude e de modo definitivo”.
Nessa época as Constituições que seguiram, demonstram uma preocupação com a prevenção ambiental. Pode-se observar isso na constituição do Chile de 1972; na Constituição do Panamá do mesmo ano; na Carta da Iugolávia, de 1974; na Constituição da Grécia de 1975; na Carta de Portugal, de 1976; na Constituição da Argélia de 1976; nas modificações inseridas pela emenda constitucional de 1976 na Polônia; na Carta Chinesa, de 1978; na Constituição Espanhola, de 1978; na Carta do Peru, de 1980 e, posteriormente na reforma constitucional de 1994 na Argentina.
Esta atenção ao meio ambiente, por vários países, certamente, será objeto de tratados e convenções internacionais.
Mais, diante de tal quadro, da necessidade de universalização necessária a proteção ambiental, surgiu a figura dos princípios universais de direito ambiental, a seguir comentados e que são utilizados, em juízo para embasar as ações protetivas.
6. Princípios de Direito Ambiental
Além dos dois já mencionados outros são os princípios norteadores do direito ambiental, alguns deles estabelecidos pelas Declarações Internacionais, adotadas pelos tratados Internacionais, ou utilizadas para informar as legislações brasileiras, são eles: princípio da precaução e prevenção, princípio da informação, princípio do desenvolvimento sustentável, participação e poluidor-pagador.
No direito internacional, ressalta-se outros princípios, entre eles: o dever de todos os Estados de proteger o ambiente, que não delimita a proteção ao próprio território, mas estende-a ao meio ambiente em geral; princípio da obrigatoriedade do intercambio de informações e da consulta prévia, entre um governo que se propõe a elaborar trabalhos de efeitos ambientais e os que repartem os recursos naturais que possam vir a ser afetados; o do aproveitamento equitativo, ótimo e razoável dos recursos naturais, e da igualdade.
6.1 Princípio da Precaução e Prevenção
O princípio da prevenção já estava presente na Declaração de Estocolmo sobre o Ambiente Humano (1972) que “deve-se aplicar o planejamento tanto na ocupação do solo para fins agrícolas como na urbanização com vistas a evitar efeitos prejudiciais sobre o meio e a obter o máximo beneficio social, econômico e ambiental para todos” (Princípio 15), devendo ser “confiada às instituições nacionais competentes a tarefa de planejar, administrar e controlar a utilização dos recursos ambientais com a finalidade de melhorar a qualidade do meio” (Princípio 17), cujo planejamento racional é “um instrumento indispensável para conciliar diferenças que possam surgir entre as exigências do desenvolvimento e a necessidade de proteger e melhorar o meio” (Princípio 14).
Nota-se, desde então, um mecanismo de controle territorial, que visa a orientar a ocupação do solo e dos usos dos recursos ambientais disponíveis a fim de preservar e evitar deteriorizações que implicariam em impossível retorno ao status quo.
Na idéia posta, é valida a transcrição dos ensinamentos de Marcelo Abelha Rodrigues sobre o princípio da prevenção:
“Sua importância esta diretamente relacionada ao fato de que, se ocorrido o dano ambiental, a sua reconstituição é praticamente impossível. O mesmo ecossistema jamais pode ser revivido. Uma espécie extinta é um dano irreparável. Uma floresta desmatada causa uma lesão irreversível, pela impossibilidade de reconstituição da fauna e da flora e de todos os componentes ambientais em profundo e incessante processo de equilíbrio, como antes se apresentavam.”
Com o objetivo de que sejam tomados os procedimentos adequados à proteção ambiental, se faz necessário existir permanente sistema de informação e séria pesquisa que objetivem solver os problemas ambientais na sua origem. Nesse sentido, Paulo Affonso Leme Machado organiza em cinco itens a aplicação do princípio da prevenção:
“1º) identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza e identificação das fontes contaminantes das águas do mar, quanto ao controle da poluição; 2º)identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de um mapa ecológico; 3º) planejamentos ambiental e econômico integrados; 4º) ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de acordo com a sua aptidão; e 5) Estudo de Impacto Ambiental.”
Desta forma, a aplicação do princípio da prevenção, configura um complexo sistema de conhecimento e vigilância da biota, em que a atualização constante de informações e o uso da tecnologia, permite a implementação e modernização das políticas ambientais.
O princípio da prevenção pode ser vislumbrado praticamente na totalidade das normas ambientais. Pode-se citar como exemplo a Convenção de Diversidade Biológica, no Tratado de Maastricht, como princípio da política ambiental da União Européia; no art. 2º, inciso VI, da Lei 6938/81, de Política Nacional do Meio Ambiente e no próprio artigo 225, caput, da CF, ao atribuir ao Poder Público e à coletividade o dever de proteger e preservar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras.
Desse princípio surgiu, na Constituição Brasileira de 1988, a necessidade de Estudo de Impacto Ambiental para todas aquelas atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente. Tal estudo consiste em um parâmetro para que a Administração Pública conceda ou não o licenciamento da atividade. É um mecanismo de planejamento, visto que insere a obrigação de levar em consideração o meio ambiente, antes da realização de atividades e antes de decidir a respeito da influencia desta no ambiente.
O conceito dos dois princípios, da precaução e da prevenção, embora digam respeito a proteção do meio ambiente, divergem.
O conteúdo do Princípio da Precaução é mais específico. Indica quais as melhores soluções a tomar em hipóteses em que os efeitos sobre o meio ambiente de um certo empreendimento não sejam ainda plenamente conhecidos sob o aspecto científico.
O princípio da precaução tem como fundamento afastar os danos ao meio ambiente em situações de incerteza científica. É nesse sentido que leciona Juarez Freitas, conceituando o princípio da precaução como:
“ o dever de o Estado motivadamente evitar, nos limites de suas atribuições e possibilidades orçamentárias, a produção de evento que supõe danoso, em face da fundada convicção (juízo de verossimilhança) quanto o risco de, não sendo interrompido tempestivamente o nexo de causalidade, ocorrer um prejuízo desproporcional, isto é, manifestamente superior aos custos da eventual atividade interventiva.
Nota-se que a diferença entre os princípios supra mencionados está no grau estimado de probabilidade da ocorrência do dano certeza “versus” verossimilhança. Nessa medida, o Poder Púbico, para bem efetivar o princípio da precaução, age na presunção – menos intensa do que aquela que o obriga a prevenir – de que a interrupção proporcional e provisória do nexo de causalidade consubstancia, no plano concreto, atitude mais vantajosa do que a resultante da liberação do liame de causalidade.”
Vale ressaltar que a Lei 9605/98, tratou dos crimes ambientais, tipificou como crime a inobservância à precaução. O art. 54, e seu § 3º prescrevem:
“Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:
Pena: reclusão de 1 a 4 anos e multa.
(...)
§3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior, quem deixar de adotar, quando assim o exigir autoridade competente, medidas de precaução em casos de riscos de dano ambiental grave ou irreparável.”
A precaução está atrelada ao desenvolvimento sócio-econômico da comunidade, e tem por função equacionar o problema temporal, pois a lentidão na adoção de medidas de precaução compromete o equilíbrio ambiental, e portanto, se faz necessário que a precaução figure nas políticas públicas a fim de que se torne medida efetiva. Compreende-se, mais acentuadamente que o princípio anuncia a máxima: in dúbio pro natureza e veda ações lesivas ao ambiente, normalmente fulcrado no ideal de que o ambiente possui direitos e valores intrínsecos. Em contra partida, a concepção fraca do princípio impõe uma “ética ambiental antropocêntrica responsável”, com a gestão dos riscos e a ponderação dos custos e benefícios envolvidos.
Esperar um estudo, a obtenção de informações, para só depois viabilizar uma ação preventiva, equivale a negar o direito à proteção, tendo em vista tratar-se de dano irreversível. Nas palavras de Mirra:
“ O dia em que se puder ter certeza absoluta dos efeitos prejudiciais das atividades questionadas, os danos por elas provocados ao meio ambiente na saúde e segurança da poluição terão atingido tamanha amplitude dimensão, que não poderão mais ser revestidos ou reparados – serão já nesta ocasião irreversíveis”.
Eis um dos princípios norteadores do direito ambiental.
6.2 Princípio do desenvolvimento sustentável
A questão ambiental é uma preocupação da sociedade pós era industrial. Esta, faz parte da terceira geração dos direitos e é núcleo central do conceito de desenvolvimento sustentável.
Gerado no desenvolvimento dos trabalhos da Comissão Brudtland, nomeada pela ONU, na década de 80, que resultou na redação do relatório Nosso Futuro Comum, o conceito do desenvolvimento sustentável foi adotado como referência pelas Nações Unidas para a Conferência sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, no ano de 1992, que definiu o desenvolvimento sustentável.
Hoje, o desenvolvimento sustentável, norteia a chamada nova economia global e é uma resposta conceitual, de cunho ideológico, à escassez provocada pela apropriação hegemônica, milenar e destrutiva, pelo homem, dos recursos naturais do nosso planeta.
Dessa forma, o conceito de sustentabilidade (ou ecodesenvolvimento) - (como querem alguns) resgata histórica e etimologicamente o termo economia. Foi Xenofonte, na antiga Grécia, quem criou a palavra economia. Tal definição é a junção dos termos oikos (casa, ambiente) e nomos (normas, regras); seria algo como normas da casa, o que remete à necessidade de imporem-se, por meio de autoridade, regras para a produção, circulação e consumo de recursos havidos como escassos.
Por isso,o termo oikos também está na raiz de ecologia, palavra criada pelo biólogo alemão Haeckel, no Século XIX, para denominar o estudo da relação dos seres vivos com o ambiente que os cerca. Por sua vez, nomos, ou norma, constitui a fonte autorizadora e instrumento para o exercício da autoridade, matéria da qual se ocupa hoje disciplina do Direito.
Diante do exposto, conclui-se que a economia esta etimologicamente e conceitualmente associada à ecologia e ao direito, cujo novo principio do Desenvolvimento Sustentável resgata esse sincretismo histórico.
Na verdade, o desenvolvimento sustentável não dissocia a administração racional dos escravos recursos naturais remanescentes, como fonte primaria da economia, em relação ao necessário controle do meio ambiente resultante das modificações físicas, sóciais, estéticas e biológicas, ocasionadas pela ação humana, enquanto fonte de novos recursos econômicos e novas demandas (criadas pela sofisticação dos padrões de cultura e consumo adquiridos pelo homem).
Esse conceito de sustentabilidade, portanto, envolve nova postura ideológica dos seus operadores, pois implica em adoção de limites ao crescimento econômico direcionando-o de maneira a não permitir que suas naturais extremidades sejam, como sempre foram,socializadas, arcando, a partir de agora, com a conta, os geradores e beneficiários das atividades de impacto ambiental e social.
A sustentabilidade constitui um conceito econômico com profundos reflexos ideológicos que visa demandar, agora e em um futuro próximo, operadores capacitados e administrações engajadas no implemento de ações de reequilíbrio das forças econômicas do Planeta, visando, assim, o acesso das futuras gerações, o acesso aos recursos ambientais justificadores da vida humana, sadia e equilibrada.
6.3 Principio da participação
A participação consiste na interferência sistemática e obrigatória do povo nas decisões da administração pública frente as questões ambientais. Tal interferência (nas estruturas públicas de gestão ambiental e nos sistemas privados) provoca, hoje mudanças consideráveis no resultado de projetos de impacto ambiental e social.
A Constituição Federal possibilitou aos cidadãos o efetivo exercício da cidadania através do controle do poder publico e da diminuição das barreiras existentes na relação estado-sociedade-cidadão.
No art. 74,§2º, da CF, por exemplo, permite-se a qualquer cidadão, partido político ou associação ser parte legitima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas. No art. 58, § 2º,II, previu-se possibilidade de as Comissões do Congresso e de suas Casas realizarem audiências publicas com entidades da sociedade civil. Há também forma de controle social da Administração Pública, no art. 27,§ 3º, da CF, que institui formas de participação do usuário mediante reclamações, representações, bem como lhe assegura o acesso a registros e informações, sobre atos de governo. Ainda a Carta Constitucional assegurou ao cidadão a iniciativa popular legislativa, seja em âmbito municipal (art. 29,XII, da CF), quando o controle se destina a ilícitos locais, seja no campo federal (art. 62,§2º, da CF). Por fim,o cidadão dispõe ainda de diversos instrumentos processuais.
Nenhum destes princípios constitucionais enuncia expressamente a participação. Tal definição expressa ocorreu em Janeiro de 1992, no art. 10 da Declaração do Rio que assim dispõe: “ O melhor modo de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os cidadãos interessados no nível pertinente.”
A mobilização da sociedade civil na defesa do ambiente consiste em um fenômeno mundial constatado diante do crescente numero de associações e organizações não governamentais instituídas com tal fim. Isso ocorre em decorrência do reconhecimento pelo cidadão de sua essencialidade para a preservação do meio ambiente.
A participação do cidadão na tomada de decisões da administração publica e a importância das organizações não governamentais esta explicita no parágrafo 27.I, da Declaração do Rio de Janeiro de 1992, agenda 21, prescreve:
“§ 27.I As organizações não governamentais desempenham um papel fundamental na modelagem e implementação da democracia participativa. A credibilidade delas repousa sobre o papel responsável e construtivo que desempenham na sociedade. As organizações formais e informais, bem como os movimentos populares, devem ser reconhecidos como parceiros na implementação da Agenda 21. A natureza do papel independente desempenhado pelas organizações não governamentais exige uma participação genuína; portanto, a independência é um atributo essencial dessas organizações e constitui condição prévia para a participação genuína”.
As sociedades civis organizadas (organizações não governamentais, associações e sindicatos) desempenham relevante papel na participação popular. Reforçam representatividade do cidadão atribuindo recursos, forças políticas, e informações para que atuem inclusive de forma individual. Conferem, portanto, maiores e melhores condições para que o povo exerça seu papel social na defesa ambiental.
É notório o crescente número de Conselhos de Defesa do Meio Ambiente, compostos por representantes dos órgãos públicos e da sociedade civil, com poderes consultivos e deliberativos em variadas matérias ambientais, podendo se citar como exemplo o OGM (Conselho sobre Organismos Geneticamente Modificados).
Dessa forma pode-se notar a crescente participação popular no âmbito do poder judiciário e no do Poder Legislativo, de modo a influenciar na elaboração das políticas publicas, e ainda, de auxiliar no controle das atividades potencialmente lesivas do meio ambiente bem como no próprio controle dos atos decisórios administrativos.
O principio da participação esta direitamente relacionado com a questão do acesso a justiça. No âmbito do Poder Judiciário, o cidadão que objetiva anular ato lesivo ao meio ambiente tem legitimidade para propor ação popular. A ação civil publica que visse inibir fazer cessar a pratica de elícitos ou reparar danos ambientais poder ser proposta por associações.
Justino de Oliveira ressalta que a participação social na esfera do poder publico pode variar conforme quatro graus de intensidade: de uma participação meramente informativa, passando pela execução, consulta, até chegar à decisão.
Vale ressaltar, ainda, como mecanismo de cooperação estado- Sociedade o direito de petição, a realização de audiências públicas, as já citadas formações de órgãos colegiadas (Conselhos). Como interferência no Poder Legislativo, tem-se o plebiscito, o referendo a iniciativa popular como forma de manutenção da soberania popular através do sufrágio popular, garantido no art. 14 da CF.
Uma classificação inteiramente voltada ao mundo dos fatos é a de Habermas. Para ele, o princípio da participação pode ser dividido em dois: pressuposta e efetiva. A pressuposta é aquela adotada pelo Estado que deseja aparentar ser democrático, apenas para sua própria sustentação, porém não o é. Nesse Estado falta efetividade, mesmo existindo diversos mecanismos de participação popular, que, porém, não tem o condão de alterar o processo decisório. Neste caso o principio é apenas para disfarçar a crise de legitimação do Estado. A tensão entre participação e administração é bem trabalhado por Habermas, afirmando que não basta o sistema político institucionalizado da administração publica do Estado à garantia da democracia: se fazem necessários processos de formação de uma cultura democrática a partir da sociedade, e de mecanismos próprios a garantir a efetiva participação popular.
A participação para Habermas a participação efetiva deve fazer parte da formação do direito a fim de que as normas jurídicas ambientais não percam a sua validade e o Estado democrático de direito padeça de legitimidade.
Na analise de tal principio, frente ao Estado Brasileiro, Tessler conclui que embora o cidadão disponha de iniciativas legislativas e do poder de manifestar-se nas audiências publicas, seus instrumentos de controle dos ilícitos ambientais perante o poder judiciário são bastante limitados, não dispondo de mecanismos capazes de, autonomamente, defender e preservar o meio ambiente, visto que a ação popular tem por finalidade anular ato lesivo ao meio ambiente e não prevenir. Para isso é necessária a ação civil publica em que somente a associação é parte legitima para propô-la e não o cidadão autonomamente, que se não fizer parte de uma associação com interesse em tal medida, deverá aguardar as providências do Ministério Público.
Para a referida autora isso não significa possibilidade de participação efetiva do povo brasileiro nos mecanismos de defesa ambiental e por ser falho necessita de melhoras.
Segundo Millaré, o principio da participação pressupõe o direito à informação, pois através da internet e outros mecanismos facilitadores desta, a comunidade adquire melhores condições de atuar sobre a sociedade, de formar uma mobilização eficaz para atender os desejos e idéias e de fazer parte ativa nas decisões de assuntos que lhe interessem e afetem diretamente.
6.4 Princípio do poluidor-pagador
O principio do poluidor pagador está expresso no princípio 16 da Declaração do Rio, em que “aquele que contamina deve, em princípio, arcar com os custos da contaminação”
Para melhor compreensão deste princípio é válido o conceito de poluição, trazido pela lei nº 6.938/81, como sendo a degradação da qualidade ambiental resultante de atividade que direta ou indiretamente prejudiquem a saúde, a segurança e o bem estar da população, ou criem condições adversas às atividades sociais ou econômicas ou que afetem as condições vitais, estéticas ou sanitárias do meio ambiente, ou, finalmente, lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.
Trata-se de um princípio ambiental, comunitário e de Direito Internacional Público, recepcionados por todos os países da União Européia, bem como em outros Estados, que visa obrigar o poluidor-poluidor a pagar pela atenuação ou eliminação do problema ambiental decorrente de sua atividade. Suas raízes estão em teorias econômicas, visto que o processo produtivo não pode visar lucros desprezando o meio ambiente, o que gera inúmeras perdas sociais. Parte-se da premissa de que, se os bens ambientais pertencem a todos e inclusive às futuras gerações, todo e qualquer aproveitamento privado de algum bem representa uma perda social e a sociedade como um todo não pode concordar nem arcar com os custos dessa apropriação.
Os poluidores, dessa forma, obrigam-se a internalizar os custos ambientais de sua atividade. Tal internalização revela a adoção de um contra-conceito à tradicional noção de externalidade, na medida que obriga os poluidores, ainda que potenciais a mensurar o seu passivo ambiental avaliado pela impactação de sua atividade com reflexo
O no custo final de sua atividade. A externalidade consiste na simples transferência dos indesejáveis efeitos da atividade econômica à sociedade.
A fim de equacionar a questão das externalidades corrigindo assim falhas do mercado e evitando injustiças sociais decorrentes dos danos causados pelas atividades privadas, surgem teorias, entre elas: Teoria da Correção do Mercado, na qual ao Estado cabe o dever de cobrar impostos nos casos em que a produção implica em perdas à sociedade, bem como oferecer incentivos fiscais nos casos destas incrementarem o bem estar social. Cabe ao Estado a correção das externalidades negativas e portanto é legitima intervenção estatal, para cobrar dos poluidores que suportem os custos dos recursos ambientais que utilizam; Teoria da Extensão dos Mercados visa bem como a da Correção do Mercado solucionar a questão das externalidades negativas. Foi proposta por Roland Coase, economista de Chicago que vivenciou o fervor da economia de mercado, do liberalismo econômico e acreditava que a eliminação deste problema poderia se dar dentro de uma ordem contratual privada, através da transação entre o poluidor e aqueles que sofrem os efeitos negativos do processo produtivo, sem a necessidade de qualquer intervenção estatal. Segundo Coase, no conflito de interesses individuais quem não tem o direito deve pagar ao outro pelo seu uso. Pode-se citar como exemplo o pescador (necessita da água limpa) e o empresário que deseja despejar os detritos em um referido rio. O considerado detentor do direito deve pagar ao outro tal utilização, independente de a quem seja atribuído.
Para finalizar,um alerta de Paulo Affonso Leme Machado:
“ O principio do usuário pagador não é uma punição, pois mesmo não existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador ele pode ser implementado. Assim, para tornar obrigatório o pagamento do recurso ou pela sua poluição, não há de ser provado que usuário e o poluidor estão cometendo faltas ou infrações. O órgão que pretenda receber o pagamento deve provar o efetivo uso do recurso ambiental ou a sua poluição. A existência de autorização administrativa para poluir, segundo as normas de emissão regularmente fixadas, não isenta o poluidor de pagar pela poluição por ele efetuada”.
São estes os princípios, que embasam qualquer ação judicial, que visa uma restituição por parte do agressor ambiental pelos danos ambientais por ele cometido, tanto na esfera material como na moral.
O requerente, nas ações de restituições e reparações dos danos ambientas causados, promovidas pelo Ministério Público e/ou particulares, tem como base jurídica a Legislação e os princípios universais ambientais.
7. Sistemas Brasileiros e Proteção Ambiental
Para coibir as práticas devastadoras e como forma de proteção e controle estatal, foram criados, por lei, órgãos de proteção ao meio ambiente e fiscalização, a seguir estudados.
O sistema brasileiro não unificou a matéria ambiental em um só Ministério, entretanto partiu para uma Política Nacional do Meio Ambiente com base na Lei nº 6.838/1981 com todas as suas modificações subseqüentes, acatando assim a posição de estudiosos que entendem inoportuna a centralização por acabar fechada em si mesma com erros de inoperância.
A Lei 6.938/81, no art. 6º, com a redação dada pela lei nº 7.804, de 18/07/1989 constituiu o SISNAMA pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como pelas fundações instituídas pelo poder publico, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental. O conceito legal distingue o órgão, elemento despersanalizado incumbido de realizar as finalidades da entidade a que pertence, entidade que é uma pessoa jurídica com personalidade própria.
A estrutura do SISNAMA encontra-se no decreto nº 99272/1990 em seu art. 3º. Em seus incisos encontra-se o Conselho de Governo (CONAMA) a Secretária do Meio Ambiente da Presidência da Republica (SEMAM/PR) um Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) os órgãos seccionais, federais ou estatais e, finalmente, os órgãos locais, ou seja, os municipais.
A lei 8.028/19990 no art. 2º introduziu no ordenamento jurídico o Conselho de Governo atribuindo-lhe a relevante condição de auxiliar imediato do Presidente da Republica tratando-se de órgão superior na estrutura hierárquica do SISNAMA. Nesse diploma legal, no art. 35, o Conselho de Governo passou a ter a função de assessorar o Presidente da Republica na formação da política nacional e nas diretrizes governamentais para o ambiente e os recursos ambientais.
O Ministro de Estado presidirá, em cada reunião, o Conselho de Governo, quando designado pelo Presidente da Republica conforme o art. 6º da Lei 8.028/90. O Secretário de Meio Ambiente não é membro nato do Conselho, porém poderá ser convidado a participar das reuniões.
O Conselho Nacional do Meio Ambiente previsto, no estrutura do SISNAMA como órgão pertencente a Secretaria do Meio Ambiente conforme dispõe o art. 12 inciso I da Lei 8.028/90. Sua existência, contudo, antecede este diploma legal, pois já estava previsto no art. 6º inciso II da Lei 6.938/81 como órgão consultivo e deliberativo do então existente Conselho Superior do Meio Ambiente. O decreto 99.274/90 prevê a Constituição e o funcionamento do CONAMA. Compõe-se o órgão, de plenário e câmaras técnicas. A composição do plenário é ampla e tem por objetivo refletir o pensamento nacional. Assim na forma do art. 5º do aludido decreto, dele participam entre outros, o Secretario do Meio Ambiente, o Presidente do IBAMA, um representante de cada Ministro de Estado e dos Secretários da Presidência da Republica, um representante do Governo de cada Estado e do distrito Federal, e, ainda, de diversas associações civis. As reuniões do CONAMA devem realizar-se no mínimo, a cada três meses,e serão publicas. As câmaras técnicas atuam como órgãos auxiliares e podem examinar e relatar ao plenário assuntos de sua competência.
As atribuições do CONAMA encontram-se no art. 7º. Entre elas salientam-se as de baixar normas de sua competência para execução e implementação da Política Nacional do Meio Ambiente, decidir como última instancia administrativa sobre os recursos interpostos contra penalidades impostas pelo IBAMA e estabelecer privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição causada por veículos automotores terrestres, aeronaves e embarcações, após ouvidos os Ministérios competentes.
O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente foi criado pela Lei 7.735 de 1.989, e consiste numa autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito publico. A finalidade desse órgão, nos termo do art. 2º da referida Lei SEMA, a executar e fazer executar a política nacional do meio ambiente e de preservação, conservação, uso racional, fiscalização, controle e fomento dos recursos naturais. A criação do IBAMA objetiva unificar a política nacional do meio ambiente em um só órgão, antes, SEMA, IBDF, e SUDEP.
A Lei 8.028, de 12.04.90, criou no seu art. 12, a Secretária do Meio Ambiente, com a finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar as atividades relativas à Política Nacional do Meio Ambiente e a preservação, conservação e uso dos recursos naturais renováveis. Sua estrutura básica foi disciplinada nos quatro incisos, assim dispostos: I – Conselho Nacional do Meio Ambiente; II- Departamento de Planejamento e Coordenação da Política ambiental; III- Departamento Técnico-Cientifico e de Cooperação; IV- Comitê do Fundo Nacional Do Meio Ambiente. O Decreto nº 99.244, de 10.05.90, no seu art. 43, regulamenta as atividades da aludida Secretaria.
O desrespeito às normas postas por tais entidades, geram a responsabilidade civil e criminal por parte do ofensor. Este poderá ser compelido pela autoridade judiciária a fazer algo que recupere, minimize e repare os danos causados ao ambiente.
8. Dano Ambiental
Para melhor compreensão do tema posto, se faz necessário entender a definição jurídica de dano ambiental.
Segundo FISCHER, “é dano todo prejuízo que o sujeito de direito sofra através da violação dos seus bens jurídicos, com exceção única daquele que a si mesmo tenha infringido o próprio lesado: esse é juridicamente irrelevante”.
Crifó ensina que “ o termo dano assume nas fontes jurídicas romanas uma grande quantidade de especificações, é unido a muitos sinônimos e antônimos e, como acontece com muitos termos relativos a conceitos fundamentais, do direito, nem sempre exprime perfeitamente as várias possibilidades conceituais”.
Moreira Alves ensina que: “como figura delituosa, o damnun iniuria datum surge, inequivocamente, com a lei aquilia, que é um plebicito de data desconhecida (possivelmente do século III a.C.)”.
Hungria observa que: “ em Roma, com o plebiscito aquiliano, recebeu tal crime o nome de damnum injuria datum, limitando-se, no seu objeto material, às coisas imóveis (salvo o dano em animais, já punido desde a Lei das XII tabuas), que era punível quer a titulo de dolo, quer a titulo de culpa.”
Deve-se considerar abusiva qualquer conduta que extrapole os limites do razoável e ocasione danos ao ambiente e desequilíbrio ecológico. A noção desse abuso não é de índole individualista, como enunciado nos princípios do Código Civil, mas deve ter em vista a coletividade. Em princípio, toda atitude individual que cause dano efetivo ou potencial à coletividade deve ser reprimida.
No exame do dano ambiental deve-se observar o aspecto da normalidade. Existe anormalidade quando há uma modificação das propriedades físicas e químicas dos elementos naturais de tal grandeza que estes percam, parcial ou totalmente, sua propriedade de uso. Esta anormalidade está intrinsecamente relacionada à gravidade do dano, ou seja, uma decorre da outra, já que o prejuízo verificado deve ser grave, é anormal.
Um ou vários atos, podem ocasionar um dano anormal. Para exemplificar, uma conduta periódica, como a emissão de gases poluentes de forma contínua das chaminés de uma fabrica ou o despejo de dejetos em uma nascente, bem como o rompimento do tanque de um navio petroleiro que derrama petróleo no mar, causam um dano anormal.
Esta dano, mesmo que estabelecido anteriormente à atual idéia de preservação, não pode legitimar a ausência de limites de agir. Podendo-se citar como exemplo, uma unidade industrial que se estabeleceu em local muito antes das moradias vizinhas, não lhe dá salvo-conduto para agredir a natureza e prejudicar a vizinhança. O interesse passa a ser coletivo ou metaindividual, como se denomina mais recentemente, e não mais individual. Toda a matéria relaciona-se com o uso anormal da propriedade. O uso anormal, que afete a vizinhança e o ambiente, deve ser coibido.
Por vezes, os danos ambientais são indivisíveis e não facilmente identificáveis por dependerem de perícias de custosa operação. O agressor, normalmente, é economicamente forte, poderoso. Em decorrência da vulnerabilidade da vítima e sua hipossuficiência se faz necessário que vigorem os mesmos princípios que protegem o consumidor, considerando-se que os atos danosos em ambos sistemas são muito próximos.
A inversão do ônus da prova, em prol da sociedade e em detrimento daquele que assume o risco pelo dano ambiental, pode ser observada na jurisprudência, como a que segue:
“REsp 1049822 / RS , RECURSO ESPECIAL, 2008/0084061-9, Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116), T1 - PRIMEIRA TURMA, DJe 18/05/2009;
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVA PERICIAL. INVERSÃO DO ÔNUS. ADIANTAMENTO PELO DEMANDADO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES.
I - Em autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual visando apurar dano ambiental, foram deferidos, a perícia e o pedido de inversão do ônus e das custas respectivas, tendo a parte interposto agravo de instrumento contra tal decisão.
II - Aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto, transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta não foi lesiva.
III - Cabível, na hipótese, a inversão do ônus da prova que, em verdade, se dá em prol da sociedade, que detém o direito de ver reparada ou compensada a eventual prática lesiva ao meio ambiente - artigo 6º, VIII, do CDC c/c o artigo 18, da lei nº 7.347/85.
IV - Recurso improvido.”
Na ocorrência de dano, deve-se ressaltar a responsabilidade e a indenização na ocorrência dos mesmos. No conceito de Maria Helena Diniz, “ não haverá responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão.”
O dano corresponde a qualquer a qualquer diminuição do patrimônio. A doutrina, porém, inclina-se em um sentido moderno, ampliando o significado do termo, de forma que o mesmo venha abranger qualquer diminuição ou subtração de um bem jurídico. Este conceito extrapola a noção de patrimônio e alcança a honra, a saúde, a vida e o dano moral.
Em sede de reparação de dano em geral, o prejuízo a ser indenizado deve ser atual, isto é, já deve ter ocorrido. A responsabilidade civil por dano ecológico vai mais além: todo prejuízo potencial, que pode advir no futuro, pode e deve ser coibido. Portanto, nesse diapasão, é aberta toda problemática a respeito de dano futuro, do impacto ecológico que uma atividade possa vir a causar. Em razão desse aspecto, bem como dos interesses coletivos envolvidos, diminui-se a exigência de comprovação do nexo causal.
O dano ambiental é de difícil conceituação entendendo precisas as palavras de Albamonte ao dizer: “ ... ao nosso sentir o ambiente pertence a uma daquelas categorias de valores nos quais o conteúdo é mais fácil de intuir do que definir, dada a sua riqueza que possui”.
No plano dos danos ambientais, está consagrada na doutrina a responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa, o causador dos danos ambientais deve repará-los. Até o nexo causal é minimizado. Isto ocorre em decorrência do princípio do poluidor-pagador, já mencionado. A responsabilidade pelo ambiente é de todos. O objetivo não é mais obter uma indenização proveniente do patrimônio de uma pessoa em favor de outra, mas preservar a natureza. A condenação e eventual indenização deverão ser aplicadas não em benefício particular, mas no restabelecimento da natureza ferida. Em tal plano é que se moverá o jurista, que se deve, antes de tudo, nesse campo, ser um planificador social e não mero advogado de interesses individuais.
A responsabilidade é uma forma de coibir, de proteger o ambiente. É preventiva e repressiva. Porém deve haver uma integração entre a legislação e a consciência de que os recursos naturais são limitados e essenciais à sobrevivência humana.
Nesse sentido, os grandes problemas e soluções que afetam nosso planeta e nossas vidas, a diminuição da camada do ozônio, a desertificação, a perda das florestas, a poluição das águas e do ar dependem tanto da tecnologia como do direito, ciências que devem caminhar juntas. Grande parcela de responsabilidade pela manutenção da vida cabe também, portanto, ao direito. Na realidade, é papel para uma nova noção de direito.
Deve-se levar em consideração que nada pode ser feito apoiado unicamente na legislação interna; o movimento é global e transnacional: somente tratados e acordos internacionais poderão preservar o planeta, pois os problemas não dependem de fronteiras políticas. Há uma ética internacional. Neste campo, a chamada ética da sobrevivência, que ainda não apresenta contornos claros.
Desse modo, fácil concluir que a poluição ambiental, em todas modalidades, é um fenômeno de natureza econômica, política e social, porém essencialmente um problema técnico-jurídico.
Sob o ponto de vista ambiental, deve-se por em evidencia a proteção dos chamados direitos difusos, pois esta não é privilégio de um titular exclusivo em um interesse individual, mas se estende difusamente sobre a coletividade e cada um de seus integrantes. Assim, o direito ambiental não cabe na divisão entre direito público e privado. Trata-se de um terceiro gênero que a doutrina denomina direito social como ocorre com o direito de proteção ao consumidor.
Tal entendimento explica a responsabilidade decorrente do dano ambiental (a seguir comentada) independente de culpa, inclusive agravada, pois há uma minimização da necessidade de comprovação do nexo causal; a utilização de princípios universais, que em caso de violações, geram a responsabilidade; o dever de reparo; e a atuação mais ativa do Poder Judiciário, dos juízes, que deixam de ser inertes para colaborarem com a proteção ambiental.
9. Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil o direito pátrio, jamais foi desconhecida. Para não aprofundar o tema no aspecto histórico, mas manter-se fiel às origens, lembra que sem culpa, sem o aspecto subjetivo, não existia responsabilidade pelo ato praticado.
É incisivo o artigo 159, do “Código dos Estados Unidos do Brasil” de 1916 ao limitar a responsabilidade àquele:
(...) “que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulamenta-se “(...) adiante neste Código. A observar, sem culpa, no sentido amplo, verificada pela prática do ano omissivo e voluntário, por negligencia (descaso), imprudência (abuso), imperícia (falta de cuidados essenciais, falta de técnica profissional) não há ato ilícito originante da obrigação de indenizar o dano ocasionado.
É como sintetiza Clovis, comentando o Código Civil, que no projeto primitivo mostra-se ainda mais restritivo:
“tal como resulta dos termos do artigo 159, ato ilícito é a violação do direito ou dano causado por outrem, por dolo ou culpa.o dolo consiste na intenção de ofender o direito ou prejudicar o patrimônio por ação ou omissão. A culpa é a negligencia ou imprudência do agente, que determina violação do direito alheio o causa prejuízo a outrem. Na culpa há, sempre a violação de um dever preexistente. Se esse dever se funda em um contrato, a culpa é contratual; se no princípio geral do direito que manda respeitar a pessoa e os bens alheios, a culpa é extra-contratual ou aquiliana”
A tradição do direito civil brasileiro, fixa que sem culpa verificada e comprovada, não existe a obrigação de indenizar pelos danos. Para a matéria das situações que ocorrem no dia a dia este é o princípio que determina se o agente do dano deve ou não indenizar. É o pleno domínio da responsabilidade sujeita à verificação da culpa pra restar estabelecida em face do autor do dano. Contudo, o rigor da norma é amortizado por legislação extravagante e pela jurisprudência.
O clássico de Aguiar Dias verberava que “O Código Civil já é antiquado, em relação ao problema da responsabilidade civil”. Procurava que o legislador buscasse datar o país de um regime legal à altura das moderna concepções do problema”
O complemento e opositor à teoria da culpa é a teoria do risco. Comentando Alvino Lima, outro Clássico, esclarece que a teoria do risco
(...) “considera o feito em si mesmo dele faz derivar a responsabilidade. Mas assenta nos mais lídimos princípios de justiça e de equidade. Atende aos mandamentos democráticos fundamentais: a igualdade (que a teoria tradicional não consegue salvaguardar, na brutabilidade da vida moderna, perante o qual a teoria da culpa se torno irrisória), porque o risco desfaz a superioridade de condições das empresas poderosas; doutrina da fraternidade é ela, porque resulta do aprimoramento das consciências em movimento da solidariedade humana; não nega, portanto, a liberdade humana, porque é a sua própria proclamação, a garantia de sua estabilidade.
Doutrina do risco, não se alude a proveito inconcreto, mas como finalidade da atividade criadora do risco; este é o mais provável, não o realizado.”
Entendo, com Alvino Lima e Aguiar Dias, que a teoria do risco “considera o fato em si mesmo e dele faz derivar a responsabilidade” , e possível entender, que sem essa ferramenta, impossível toda a construção em face da responsabilização pelo dano ambiental.
O Código Civil de 2002 alargou o conceito essencialmente subjetivo do de 1916, estabelecendo literalmente:
“Art. 186. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.”
Esse alargamento do conceito da responsabilidade civil permite adotar o formulado, didaticamente, por Maria Helena Diniz , sinoticamente: “A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obrigam uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente, ou de simples imposição legal”.
A noção de pessoa obrigada a reparar o dano causado, não exclui o Estado em qualquer das suas manifestações administrativas.
Em matéria de dano ambiental a responsabilidade decorre de acontecimentos sem culpa do agente, mas este resulta responsabilizado.
A responsabilidade por dano ambiental vem apoiada em dispositivos constitucionais já mencionados.
10. Reparação do Dano Ambiental. Responsabilidade Objetiva.
Em matéria ambiental, a garantia do direito adquirido, é analisada com restrições, especialmente quando em confronto com o direito à vida e à saúde de número indeterminado de pessoas. O interesse coletivo deve prevalecer sobre os individuais e a utilização da propriedade.
Tal restrição ao direito adquirido pede ser observado em jurisprudência do STF:
“MS 21401 / Mandado de segurança; Relator(a): Min. Néri da Silveira, julgamento: 04/06/1992, órgão julgador: Tribunal Pleno; Publicação DJ 22-04-1994 pp-08942; Ement vol-01741-02 pp-00278
Ementa:
Mandado de segurança. Garimpo de serra pelada. Cooperativa de mineração dos garimpeiros de serra pelada. Trabalhos de garimpagem e sua extensao. A lei n. 7.194, de 11.06.1984, retirou 100 hectares da concessão da companhia vale do rio doce, localizados no município de marabapa, e os destinou a trabalhos exclusivamente por garimpagem, estabelecidos o prazo de tres anos e a cota limite de 190 metros acima do nivel do mar, para o exercício dessa atividade. a lei n. 7.599, de 15.05.1987, no art. 3., permitiu a garimpagem, no local, até 31 de dezembro de 1988, podendo esse prazo ser prorrogado por ato do poder executivo, alterando, ainda, o par. 2. do art. 2., da lei n. 7.194/1984, para estipular que a garimpagem não se admitira além da profundidade em que seja possivel garantir o trabalho dos garimpeiros em condições de segurança, cabendo a grupo de trabalho, instituido nesse diploma, avaliar tais condições. a lei n. 7.805, de 18.07.1989, que alterou o Decreto-lei n. 227/1967, criou o regime de permissao de lavra garimpeira, estabelecendo, em seu art. 3., a necessidade de previo licenciamento ambiental e estipulando, no art. 18, que os trabalhos de pesquisa ou lavra que causarem danos ao meio ambiente são passiveis de suspensão temporaria ou definitiva, de acordo com parecer do órgão ambiental competente. o decreto n. 99.385,de 12.07.1990, prorrogou, até 11 de marco de 1991, o prazo para o termino dos trabalhos exclusivamente por garimpagem, em serra pelada, prevendo que a cooperativa de mineração dos garimpeiros de serra pelada - coomigasp - deveria apresentar, até 11 de janeiro de 1991, projeto demonstrando a viabilidade do prosseguimento das atividades de garimpagem no tocante ao aproveitamento racional do deposito, a segurança do trabalho, ao adequado atendimento das normas ambientais e a disponibilidade de recursos tecnicos e finance iros para implantação das diretrizes nele preconizadas, observada a promoção econômica e social dos garimpeiros cooperativados. prorrogação do termino dos trabalhos de garimpagem, em serra pelada, ainda, por decreto de 13.03.1991, até 11.06.1991, e, por fim, pelo decreto de 12.06.1991, até 11.02.1992, explicitando-se, todavia, neste último diploma, que a prorrogação se aplica, exclusivamente, aos trabalhos desenvolvidos por garimpagem nos rejeitos oriundos da cava principal do garimpo. legitimidade ativa da cooperativa impetrante para requerer mandado de segurança contra as restrições indicadas. não aplicação a espécie da súmula 266. inexistência, entretanto, de direito certo e liquido ao prosseguimento de trabalhos de garimpagem, na área, sem as limitações do decreto impugnado. pronunciamento da comissao interministerial, criada pelo decreto n. 99.385, de 12.07.1990, desfavoravelmente ao projeto encaminhado pela impetrante, nos termos em que se formulou. analise do parecer. não cabe, na via eleita, a margem da discussão de fatos e provas, afastar, desde logo, as conclusões da comissao interministerial, para reconhecer, ao contrario, o direito da impetrante ao prosseguimento, pura e simplesmente, das atividades de garimpagem, na área anterior de cem hectares e na propria cava principal do garimpo. a limitação posta no decreto impugnado, quanto ao âmbito de atuação da garimpagem, no local, não e desautorizada pela constituição (arts. 174, par. 4., e 21, xxv), ou pela legislação em vigor, e evidencia a possibilidade, ainda, de uma transição entre a situação anterior e outra que venha a definir-se. não há duvida de que graves problemas sociais e ambientais, no local, estao presentes, devendo encontrar a administração e a impetrante caminhos para sua solução. exato e, porem, que não existe direito certo e liquido da impetrante ao que pretende, o que configura, por si só, a impossibilidade de conceder a segurança. mandado de segurança indeferido.”
A ação direta de inconstitucionalidade, ação civil pública, ação popular constitucional, mandado de segurança e mandado de injunção são instrumentos processuais que podem ser utilizados para a proteção ambiental.
O Ministério Púbico tem a faculdade de propor ações judiciais de natureza civil para reparar ou evitar danos ao ambiente, papel este atribuído pela Lei nº 6938/81 que também modifica o quadro da responsabilidade ao estabelecer a responsabilidade objetiva do poluidor.
A efetiva possibilidade de intervenção do Ministério Público Federal e Estadual na matéria, foi incluída no ordenamento brasileiro com a Lei nº 7.347/85 que possibilitou a instauração do procedimento administrativo, inquérito civil com a finalidade de apurar os fatos, estabelecer ajuste de conduta e preparar a ação judicial.
O Ministério Público, ainda, pode celebrar acordos extrajudiciais em matéria ambiental,com força de título executivo, os chamados compromissos de ajustamento de conduta. Nessa sistemática, já vê o Promotor de Justiça como um interlocutor em matéria de direito ambiental e do consumidor. A referida lei permite, também, que as associações que tenham por finalidade a proteção do ambiente também possam agir judicialmente, além dos demais legitimados, elencados no art. 5º, deste diploma legal.
A transgressão de normas ambientais pode acarretar reprimendas de ordem penal, administrativa e civil, tendo em vista que a legislação brasileira tem como objetivo a prevenção, que os danos ambientais não ocorram.
O dano ambiental não atinge uma pessoa, individualmente, pelo contrário, caracteriza-se pela pulverização das vítimas, daí por que ser tratado como direito de tutela a interesses difusos. Os danos são de ordem coletiva e apenas reflexamente se traduzem em dano individual. Além disso, são danos de difícil reparação. O simples pagamento de uma soma de dinheiro mostra-se insuficiente nesse campo.
Frente a tal quadro, a responsabilidade aquiliana tradicional, subjetiva, baseada na culpa, é insuficiente para a proteção do ambiente bem como um simples substitutivo monetário, em decorrência da obrigação não cumprida, até porque, é notório que o dano material é de difícil valoração material.
A reparação de danos ambientais deve abranger dois pólos: o retorno ao estado anterior e uma condenação em dinheiro, uma não excluindo a outra. A reconstituição e recuperação do ambiente natural ferido é essencial e deve figurar como primeira modalidade de reparação de danos a ser procurada. Não basta simplesmente indenizar: o ambiente do mal sofrido há de ser recuperado. Nos casos em que a recuperação mostra-se inviável, só então, por necessidade, restará recorrer exclusivamente à indenização.
Não basta a simples regeneração natural, ou o replantio aleatório de mudas de árvores, desacompanhado de supervisão técnica para eximir da responsabilidade o degradador, deve-se compensar o meio ambiente pelas degradações sofridas. Este é o entendimento do STJ, in verbis:
REsp 904324 / RS, RECURSO ESPECIAL, 2006/0258150-8, Ministra ELIANA CALMON (1114), T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 27/05/2009;
“PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AO MEIO AMBIENTE - REGENERAÇÃO NATURAL DA ÁREA DEGRADADA E REPLANTIO ALEATÓRIO DE MUDAS DE ÁRVORES - PERDA DO OBJETO - IMPOSSIBILIDADE.
1. A ocorrência de recuperação natural de área degradada não exime
de responsabilidade o degradador do meio ambiente. Tampouco o mero
replantio, aleatório e desacompanhado de supervisão técnica, tem o
condão de afastar o interesse de agir do parquet estadual no julgamento de ação civil pública cujo objeto era mais amplo, visando, também, medidas compensatórias dos danos ambientais causados em decorrência da derrubada de árvores e de queimadas realizadas pelo recorrido.
2. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a extinção do
processo, sem resolução do mérito, e determinar o prosseguimento da
ação civil pública.”
No campo da responsabilidade civil, a moderna tendência é impor ao poluidor o custo por sua atividade e um cunho pedagógico e punitivo à sentença.
O art. 225, § 3º da Constituição de 1988 consagrou a responsabilidade civil e a Lei 6938/81, em seu artigo 14, a responsabilidade objetiva em sede de transgressão ambiental. Basta que o autor demonstre o nexo causal descrito pela conduta e atividade do agente para que os infratores, cujas condutas e atividades sejam consideradas lesivas ao meio ambiente, incorram nas sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. A legislação e a punição do poluidor é, e deve ser rigorosa, prevista no campo administrativo, penal e civil visando proteger o meio em que vivemos.
No campo ambiental, o que interessa reparar é o dano. Não se discute se a atividade do poluidor é lícita ou não, se o ato é legal ou ilegal. A noção de ato ilícito passa, então, a ser secundária, que o autor demonstre o nexo causal descrito pela conduta e atividade do agente.
Nota-se que em matéria ambiental foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral. Até mesmo a ocorrência de caso fortuito e força maior é irrelevante. A responsabilidade é lastrada tão-só no fato de existir atividade da qual adveio o prejuízo.
Conforme interpretação da Lei 6.938/81, que delimita a política Nacional do Meio Ambiente, o empreendedor responderá pelos danos causados, podendo, quando possível voltar-se contra o verdadeiro causador, quando se tratar de fato de terceiro, em decorrência do direito de regresso.
A responsabilidade do empreendedor, pode ser observado pela jurisprudência, como segue:
“APELACAO nº 2008.001.61760 - 2ª Ementa, DES. ISMENIO PEREIRA DE CASTRO - Julgamento: 28/01/2009 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL:
“AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO DOS ORA AGRAVANTES. RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. VENDA DE TERRENO SITUADO EM ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Aação de rescisão contratual c/c indenizatória ajuizada em virtude da venda de terreno situado em área de proteção ambiental, razão pela qual os compradores tiveram a obra de sua casa embargada pela Feema. Sentença de procedência. Teoria do risco do empreendimento. Empresa que atua no mercado imobiliário e aufere lucro a partir da compra e venda de imóveis, devendo assumir os riscos que sua atividade proporciona. Incumbência da corretora de tomar as providências necessárias à lisura das transações que realiza, sob pena de responder pelos danos causados. Prova documental constante dos autos que não deixa dúvidas de que o terreno objeto da demanda encontra-se em área de proteção ambiental e de que sua proprietária tinha pleno conhecimento de tal fato, tanto assim que requereu administrativamente a renovação da licença de instalação, tendo em vista que o empreendimento não havia sido implantado no prazo concedido pela Feema, a qual fora negada. Inobservância dos princípios da probidade e da boa-fé objetiva na fase pré-contratual. Nulidade do contrato de compra e venda, com a conseqüente devolução da quantia paga e indenização pelas despesas dele decorrentes. Dano moral. Ocorrência. Fatos narrados na inicial que indubitavelmente são capazes de romper a barreira do mero aborrecimento e aviltar os direitos da personalidade dos apelados. Quantum indenizatório fixado em R$ 10.000,00 que não merece reparo, na medida em que é suficiente a proporcionar algum alento às vítimas e a atender o caráter pedagógico-punitivo do instituto, atendendo, ainda, aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, este à luz da adequação.DESPROVIMENTO DO RECURSO”
O art. 3º, IV, da citada Lei, conceitua como poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente por atividade causadora da degradação ambiental. Podendo-se concluir que todos que participaram da conduta danosa ao meio ambiente devem ser responsabilizados solidariamente.
A referida Lei se faz presente na jurisprudência pátria, como demonstrado:
“REsp 442586 / SP, RECURSO ESPECIAL, 2002/0075602-3, Relator Ministro LUIZ FUX (1122), T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 24/02/2003 p. 196, REVJMG vol. 163 p. 825, RSTJ vol. 173 p. 136
ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSIÇÃO DE MULTA. EXECUÇÃO FISCAL.
1. Para fins da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, art 3º,
entende-se por:
I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;
II - degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das
características do meio ambiente;
III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente:
a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população;
b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;
c) afetem desfavoravelmente a biota;
d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;
e) lançem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;
2. Destarte, é poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por
atividade causadora de degradação ambiental;
3. O poluidor, por seu turno, com base na mesma legislação, art. 14 - "sem obstar a aplicação das penalidades administrativas" é obrigado, "independentemente da existência de culpa", a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, "afetados por sua atividade".
4. Depreende-se do texto legal a sua responsabilidade pelo risco integral, por isso que em demanda infensa a administração, poderá, inter partes, discutir a culpa e o regresso pelo evento.
5. Considerando que a lei legitima o Ministério Público da União e do Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente, é inequívoco que o Estado não pode inscrever sel-executing, sem acesso à justiça, quantum indenizatório, posto ser imprescindível ação de cognição, mesmo para imposição de indenização, o que não se confunde com a multa, em obediência aos cânones do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição.
6. In casu, discute-se tão-somente a aplicação da multa, vedada a incursão na questão da responsabilidade fática por força da Súmula 07/STJ.
5. Recurso improvido.”
Vale ressaltar que a responsabilidade solidária também é decorrente das regras gerais da responsabilidade aquiliana, não se restringindo aos termos desta lei.
Também o Estado, por meio de seus organismos diretos e indiretos, pode ser responsabilizado. Ocorre que ao responsabilizar o Estado, toda a sociedade também está sendo responsabilizada. Desse modo, a responsabilidade do Estado deve ser buscada unicamente quando não se identifica pessoa de direito privado responsável pelo dano.
Lei nº 7.347/85 estabelece que quando a decisão impuser condenação em dinheiro, por multa diária ou condenação final, a indenização reverterá para um fundo gerido pelo Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, e seus recursos serão destinados à reconstituição dos bens lesados. Também reverterá para esse fundo o produto de multa ou indenização resultante de execução de acordo de ajuste de conduta não cumprido.
A luta dos legisladores e doutrinadores é para que as futuras gerações possam usufruir das benesses ambientais ainda existentes, se, hoje, preservadas.
Quando existe a reparação do dano, o meio ambiente está sendo tutelado de forma indireta e de forma direta a lesão ao patrimônio e demais valores das pessoas.
O dano ambiental, segundo José Rubens Morato Leite comporta tutela jurisdicional reparatória individual, com base no Código Civil e no Código do Consumidor, embora a jurisprudência resista a esta tese, especialmente no tocante aos danos morais. Para o autor, tal tutela pode ocorrer de duas formas: levando em conta os bens e interesses individuais ou individuais homogêneos próprios e reflexos no meio ambiente; e tendo em vista os direitos subjetivos fundamentais, relativamente a proteção do direito fundamental ao meio ambiente, ecologicamente equilibrado.
Para o referido autor, mesmo em vista da proteção da proteção ao interesse individual próprio, poderá o demandante fundar seu pedido em responsabilidade objetiva, valendo-se do aparato específico do meio ambiente, devendo ser ressarcidos pelos danos materiais e morais. Cita como exemplo: os materiais, tais como os tinentes à destruição ou às alterações de bens ou pela imposição de caráter econômico de qualquer forma aos lesados; os morais, configurados pela perda de um animal ou qualquer bem que tenha valor afetivo para seu proprietário; os corporais, consistentes na agressão física ou à saúde das vítimas, comportando despesas médicas, ressarcimentos pela ausência no labor, e o ressarcimento em decorrência do sofrimento, a seguir analisado.
11. Danos Morais
Com a objetividade característica de Yussef Said Cahali sintetiza:
“Segundo entendimento generalizado na doutrina, e de resto consagrado nas legislações, é possível distinguir no âmbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos danos extrapatrimoniais, ou morais, de outro; respectivamente, o verdadeiro e próprio prejuízo econômico, o sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as frustrações inflingidas ao ofendido.”
Parece que a dificuldade de entendimento reside no fato de o dano diretamente material ser quantificado em pecúnia, verificação palpável, comprovável pelas provas processualmente acatadas. Já o “sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angústias e as frustrações inflingidas ao ofendido”, vistas isoladamente, parecem difíceis de avaliar. O sofrimento não tem preço, diziam alguns doutrinadores. Sim, tem preço, compensação, mensurável pelo montante do prejuízo material ocasionado. É o critério possível, independente da verificação intrínseca, peculiar a cada pessoal. O nome do preço é, compensação. O ser humano é um todo, o moral, o psíquico, o material, integram-no, indissociavelmente. Ocorrendo a compensação o dano moral torna-se material, portanto indenizável. Sob esta ótica, a honra, a boa fama, o conceito do profissional, a projeção social, a confiança inspirada no meio social e familiar, o conceito de bom pai, “qualidades” subjetivas sujeitam-se, ou podem sujeitar-se aos mesmos princípios doutrinários e legislados que conferem indenizabilidade aos danos materiais.
Sabe-se que o ato ilícito praticado provoca dano, e causa da indenização. O Código Civil, no artigo 186 define ato ilícito, ao preceituar:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
O dispositivo civil, de 2002, é amparado pelo contido no art. 5º, inciso X da Constituição Federal:
“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Ainda é possível afirmar que outros dispositivos do referido artigo constitucional, se violados, gozam da mesma proteção, generalizada no atrás transcrito. Exemplificando, mas não esgotando, a violação do sigilo da correspondência, a prática de discriminação religiosa, etc., são ilícitos, refletem e podem refletir-se no plano material, como no moral.
Convinha conceituar, ainda que brevemente, cada palavra utilizada nos dispositivos civis e constitucionais, pois objeto de expressa proteção jurídica.
Intimidade é a qualidade do que é mais profundo, a vida doméstica, as relações das quais poucos compartilham. Confunde-se com a vida privada.
Honra é o sentimento de dignidade e honestidade moral.
Imagem é a representação visível de um ser, o conceito que uma pessoa goza junto a outras.
Todos estes conceitos dizem respeito ao indivíduo, e tem sido interpretados como a proteção ao cidadão, isoladamente. Porém, tal como evolui a proteção aos bens materiais para os morais, perfeitamente cabível e natural que abranja os valores subjetivos, que integram a “personalidade” das coletividades. Qualquer ilícito que atinja um bem coletivo, característico de uma região ou localidade (cerrado, mata atlântica, esculturas do Aleijadinho), ferem sentimento de coletividades inteiras, provoca danos materiais e morais.
12. Dos Danos Morais decorrentes de Danos Ambientais
Visto, a responsabilidade civil na reparação ao dano ecológico, cabe ao responsável pelo dano, independentemente de culpa. dessa responsabilidade, nasce o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer e o pagamento da condenação em dinheiro. Visivelmente, responsabilidade origina-se de responder, tornar-se devedor, obrigar-se pois a uma prestação reparatória .
O responsável pode ser pessoa física ou jurídica. Neste caso, por que não pode ser pessoa jurídica de direito público, aquela que autorizou a prática do ato danoso? Ou mesmo praticou-o? Ainda, que não manteve o necessário controle sobre o uso e o descarte de material sabidamente perigoso, contaminante, de conseqüências não aferíveis, diante do conhecimento atual, quanto à real extensão e duração?
Notoriamente, em tais situações, divulgando o acontecimento danoso, a população é, justamente, tomada de medo, insegurança, temor, situações de que configuram sofrimento pessoal e coletivo, dano moral e coletivo. Sendo o dano ambiental espécie do gênero moral, resultado indenizável, independentemente de a demanda visar tutelar interesses pessoais ou coletivos.
Credora da indenização é pessoa e a coletividade vítima do evento danoso, representada por quem de direito.
Ocorrido o prejuízo patrimonial ou não patrimonial, permanente ou ocasional, de extensão avaliada ou a avaliar, presente o dever de indenizar. É que já se esboça nos tribunais, como visto em seguida.
A jurisprudência vem discutindo esse tema, como pode ser observado nas jurisprudências a seguir:
“Apelação cível n. 2005.013455-7, de Lages.
Relator: Des. Volnei Carlin.
APELAÇÃO CÍVEL - TOMBAMENTO - DEVER DE MANUTENÇÃO E RESGUARDO DO BEM PELO PROPRIETÁRIO - FISCALIZAÇÃO OBRIGATÓRIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - IMÓVEL PARCIALMENTE DESTRUÍDO - DEVER DE REPARAR.
TOMBAMENTO - NEGLIGÊNCIA DOS PROPRIETÁRIOS - DESTRUIÇÃO PARCIAL DO BEM - DANO MORAL COLETIVO.”
Neste caso, o Ministério Público de Santa Catarina intentou ação civil pública em face do Espólio de Angelo Stocco Neto, Fundação Cultural de Lages e Fundação Catarinense de Cultura, visando à indenização por danos materiais e morais causados a imóvel tombado de propriedade dos primeiros. Sustentou, em síntese, que houve negligência dos proprietários e das citadas fundações na conservação do prédio tombado, conhecido como Sobrado Coronel Aristiliano Ramos ou Sobrado Belisário Ramos. Em primeira instância o magistrado julgou procedente o pedido, determinando a elaboração de projeto objetivando a recuperação do prédio histórico, que deverá ser concluída em 1 (um) ano, sob pena de aplicação de multa diária equivalente a 5 (cinco) salários mínimos. Condenou, ainda, ao pagamento de danos morais, arbitrados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), devidos ao Fundo de reconstituição de bens lesados do Estado de Santa Catarina, honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) e custas processuais.
A decisão foi mantida em relação à reparação do bem lesado, mas foi reformada no tocante ao dano moral ambiental. Descreve-se assim sua justificativa:
“conclui-se que a indenização, tanto material como moral, apenas será pertinente quando inexistir qualquer possibilidade de restauração do imóvel lesado, o que não ocorre in casu, razão pela qual a indenização por danos morais deve ser afastada.”
(A.C/ n. 2005.013455-7, de Lages. Rel: Des. Volnei Carlin. j. em 06/10/2005)
“TJ/RS, ÓRGÃO JULGADOR: Quarta Câmara Cível
DATA DE JULGAMENTO: 10/11/2004, SEÇÃO:CIVEL, RELATOR: Wellington Pacheco Barros.
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PORTO ALEGRE. PEDREIRA DO MORRO SANTANA. EXTRATIVISMO MINERAL. INEXISTÊNCIA DE LICENÇA POR GRANDE PARTE DO TEMPO DE FUNCIONAMENTO DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR DANO AMBIENTAL. OBRIGATORIEDADE DE INTERVENÇÃO ESTATAL INSTITUÍDA PELA DECLARAÇÃO DE ESTOCOLMO DE 1972. INCIDÊNCIA NA LEI Nº 6.938/1981, RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. OBRIGAÇÃO DE RECUPERAÇÃO DA ÁREA. DANO MORAL AMBIENTAL. INCABIMENTO. NÃO-PROVIMENTO EM GRAU RECURSAL. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. RECURSO ADESIVO. DESERÇÃO. AUSÊNCIA DE PREPARO. Não-comprovado o preparo no ato de interposição do recurso. Texto e inteligência do artigo 511 do CPC. Inocorrência. PRECEDENTES DO STJ. NÃO-CONHECIMENTO”
E, por fim, o dano moral ambiental tem feição subjetiva. Repara-se a dor, o sofrimento, a vergonha de um grupo, de uma coletividade. Inexistência de comprovação
A ementa por si só é exemplificativa ao delinear o que se foi exposto no acórdão, ou seja, a procedência na reparação in natura da área e o não cabimento do dano moral ambiental.
“TJ/MG
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS - PROCESSUALIDADE. - É indevida e inviável a condenação para atender danos morais em relação a uma coletividade, como também porque não comprovados tais danos no curso da lide.”
Trata-se de Ação Civil Pública, aforada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, contra o Bar e Restaurante Tribuna Livre Ltda., requisitando danos morais como reparação pela poluição sonora que propagou por longo período e que causou toda sorte de transtornos aos moradores do local, para Cofres Públicos do Municipio de Uberlandia. Notar-se a isso, pois “que a poluição sonora é dano moral, mas, no caso dos autos, não ao Ente Público, Município, mas àquelas pessoas naturais, que são vizinhas do estabelecimento comercial, que lhes provocava perturbação, tirava-lhes o sossego e a tranqüilidade pessoais nas moradias, nas quais, depois da labuta diária recolhem-se para o reencontro da paz, da família, santuário da família.” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0702.96.019524-7/001 - COMARCA DE UBERLÂNDIA. RELATOR: EXMO. SR. DES. FRANCISCO FIGUEIREDO)
STJ
RESUMO
DESCABIMENTO, CONDENAÇÃO, MUNICÍPIO, E, EMPRESA, EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO, PAGAMENTO, INDENIZAÇÃO, POR, DANO MORAL / HIPÓTESE,MINISTÉRIO PÚBLICO, PRETENSÃO, REPARAÇÃO DE DANOS, DANO AMBIENTAL,ÂMBITO, AÇÃO CIVIL PÚBLICA, FUNDAMENTAÇÃO, APENAS, ILICITUDE,CONDUTA, DEGRADAÇÃO DO MEIO AMBIENTE, SEM, INDICAÇÃO, DANO MORAL,PETIÇÃO INICIAL / DECORRÊNCIA, INEXISTÊNCIA, COMPROVAÇÃO, DANO, DIREITOS DA PERSONALIDADE; EXISTÊNCIA, INCOMPATIBILIDADE, ENTRE, DANO MORAL, E, INTERESSE TRANSINDIVIDUAL; NÃO OCORRÊNCIA, DANO MORAL, POR, DANO AMBIENTAL; POSSIBILIDADE, DETERMINAÇÃO,IMPLANTAÇÃO, MEIOS NECESSÁRIOS, RESTAURAÇÃO, MEIO AMBIENTE. (VOTO VISTA) (MIN. DENISE ARRUDA) DESCABIMENTO, CONDENAÇÃO, INDENIZAÇÃO, POR, DANO MORAL /HIPÓTESE, MINISTÉRIO PÚBLICO, PRETENSÃO, REPARAÇÃO DE DANOS, DANO AMBIENTAL, ÂMBITO, AÇÃO CIVIL PÚBLICA, FUNDAMENTAÇÃO, APENAS,ILICITUDE, CONDUTA, DEGRADAÇÃO DO MEIO AMBIENTE, SEM, INDICAÇÃO,DANO MORAL, PETIÇÃO INICIAL / DECORRÊNCIA, FALTA, ESPECIFICAÇÃO,PREJUÍZO, REFERÊNCIA, COLETIVIDADE; INEXISTÊNCIA, PROVA, VIOLAÇÃO,SENTIMENTO COLETIVO / IMPOSSIBILIDADE, ÂMBITO, RECURSO ESPECIAL,APRECIAÇÃO, EXISTÊNCIA, OU, NÃO, PROVA, DANO DIFUSO, DANO COLETIVO;CARACTERIZAÇÃO, REEXAME.
Em 1ª. Instância houve condenação do município e da empresa com pagamento da indenização e dos danos morais. Já na 2ª instância há descabimento do dano moral coletivo. Houve recurso por parte do MP de MG para o STJ, que por 3 votos a 2 denegou a reparação de danos ambientais morais, pois não houve especificação do prejuízo da coletividade. Não há provas da violação ao sentimento coletivo. Segue o conteúdo do voto do Relator Ministro LUIZ FUX, e a análise.
A Lei n. 8.884/94 introduziu uma alteração na LACP, segundo a qual passou a ficar expresso que a ação civil pública objetiva a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a quaisquer dos valores transindividuais de que cuida a lei.
A reparação civil do dano não é o objetivo maior. Pelo contrário, todo poder de polícia ambiental deve ser utilizado para que o dano não exista.
A Constituição de 1988 estabeleceu que a responsabilidade poderá ser civil, criminal e administrativa, atingindo pessoas físicas ou jurídicas, e de forma objetiva, como se depreende do artigo 225, § 30.
O ministro relator cita em seu voto o professor José Rubens Morato Leite e faz menção ao seu artigo o qual ele defende a possibilidade de ocorrer dano moral ambiental. Tanto o art. 5º em seus incisos V e X, está reconhecido o dever de indenizar quando ocorrer um dano moral. Portanto, é possível a partir de então cumular-se danos materiais e ambientais. No mais,
Art. 1° “Regem-se pelas disposições desta Lei. Sem prejuízo da ação popular. as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio ambiente;”
A responsabilidade civil por dano moral (ou extrapatrimonial) I em matéria ambiental, existe, uma vertente agasalhada pelo ordenamento jurídico brasileiro, especificamente na Constituição de 1988 e na Lei 7.347/85.
O dano moral ambiental caracterizar-se-á quando, além dessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo. Segundo PACCAGNELLA: “O dano moral ambiental vai aparecer quando. Além (ou independentemente) dessa repercussão física no patrimônio ambiental, houver ofensa ao sentimento difuso ou coletivo”.
Logo, em suas palavras foi dado Provimento ao Recurso Especial. Para o Min. Teori Albino Zavascki, a vítima do dano moral é, necessariamente, uma pessoa. Não parece ser compatível com o dano moral a idéia da "transindividualidade" da lesão. Dano moral envolve, necessariamente, dor, sentimento, lesão psíquica, afetando "a parte sensitiva do ser humano, como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”. Fere gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade.
Para ele já foi cumprido o que se tem em mente com a Constituição, ou seja, um meio ambiente ecologicamente equilibrado, tal como realizada nesta ação civil pública, mediante a determinação de providências que assegurem a restauração do ecossistema degradado, sem qualquer referência a um dano moral. Não há o autor sequer indicado, na presente ação civil pública, em que consistiria o alegado dano moral (pessoas afetadas, bens jurídico lesados, etc.). Na inicial, a única referência ao dano moral consta do pedido.
Pelas razões expostas foi negado provimento ao recurso especial.
De acordo com a Ministra Denise Arruda, a lei permite responsabilizar quem produza lesão ao meio ambiente, por danos materiais ou morais.
A responsabilidade pelo dano moral coletivo e difuso (inciso IV do art. 1º da LACP). Logo, “o prejuízo difuso e coletivo deve estar evidenciado nos autos. Se o prejuízo moral não estiver demonstrado, estando a questão indefinida pelas instâncias ordinárias e ausente a indicação de violação do sentimento coletivo da comunidade local”.
O recurso assim foi desprovido.
Para o Ministro José Delgado, está de acordo com as razões desenvolvidas pelo Ministro Luiz Fux. Acrescenta que: A Súmula n° 37 do Superior Tribunal de Justiça, corrigindo anteriores distorções em relação à matéria, assentou: “são cumuláveis as indenizações por dano patrimonial e moral oriundas do mesmo fato.”
Para que haja dano ambiental moral o sentimento negativista perpassará por todos os membros de uma comunidade como decorrência de uma atividade lesiva ao meio ambiente. O dano material ambiental poderá ou não ensejar um dano moral ambiental. Dependerá de como tais eventos irão repercutir na comunidade onde se situa o bem ambiental afetado. Se gerar um sentimento de comoção sócia negativo, de intranqüilidade, de desgosto, haverá também um dano moral ambiental.
Faz então menção a exemplos de grandes impactos ambientais. Cita-se, por primeiro, o
episódio ocorrido no Município de Araucária, envolvendo a Petrobrás, em 16 de julho de 2000, consistente no vazamento de quatro milhões de litros de petróleo,atingindo os rios Barigüi e Iguaçu.
Para ele: “Sua aferição é até mais fácil do que no caso do dano moral individual, porquanto evidencia-se com um sentimento público de comoção e perturbação a determinada comunidade como decorrência da degradação ambiental. Além disso, difere-se do dano ambiental comum, o qual afeta o patrimônio ambiental em sua concepção material, enquanto o dano moral corresponde a um sentimento psicológico social adverso suportado por determinado grupo de pessoas.”
Para o Ministro Francisco Falcão, foi o mais breve dos ministros ao negar provimento, alegando que “faz-se impositiva a comprovação de que o estrago alcançou a órbita subjetiva de terceiros”, o que não se constou nos autos.
Ao longo das vistas pelas jurisprudências dos tribunais de justiça ao longo do país denotou-se a busca de acórdãos dando preferência a matéria então citada.
Acórdãos sempre aportam para tal Assertiva: “O dano moral transindividual, para ser indenizável, deve acarretar sentimentos coletivos de dor e perda, causando a destruição de bens relacionados ao sofrimento de uma comunidade ou grupo social”. Tanto na doutrina como nos tribunais.
Assim, conclui-se que a instituição do dano moral ambiental não está ligado à agressão física do bem ambiental, visto em sua acepção ampla, mas, ao contrário, relaciona-se com a violação do apreço coletivo, em razão de determinado acometimento ao patrimônio lesado.
Demonstra a Súmula n° 37 do Superior Tribunal de Justiça, corrigindo anteriores distorções em relação à matéria, assentou: “são cumuláveis as indenizações por dano patrimonial e moral oriundas do mesmo fato.”.
O "dano moral ambiental" é a mais recente modalidade de processo que vem se disseminando no universo empresarial.
Os ministros que indeferiram o pedido do MP/MG alegaram que os danos morais decorrentes de danos ao ambiente é um fato inerente as bruscas alterações ao meio em que vivem as populações. A dimensão material do dano é independente para a existência do dano moral, mas base para a valoração, pois o dano moral ambiental é independente do dano material (CC artigo 186) e se configura a partir do desequilíbrio psíquico (por medo, angústia, temor etc.) do cidadão ao ser surpreendido com uma paisagem atípica de seu meio ambiente. Dentre os votos, o ministro relator mostrou uma evolução histórica da matéria dano moral, o que mostra uma tendência a aceitação futura nos tribunais dessa modalidade de processo.
Os votos discordantes concluíram que o prejuízo difuso e coletivo deve estar evidenciado nos autos. Penso que a dor e o sofrimento, geradores do dano moral, não precisam ser provados, posto que trata-se de algo imaterial. Entretanto, podem ser comprovados os fatos geradores do constrangimento alegado.
13. CONCLUSÃO
O dano moral é uma agressão que causa sofrimento psicológico. Tal sentimento abalado, pode ser vivenciado por uma ou por um grupo de pessoas.
No caso dos danos morais decorrentes de danos ambientais, a jurisprudência tem aceito e, conseqüentemente concedido indenizações, a grupos, como de pescadores, que devido a um derramamento de óleo tem seu sustento comprometido. É evidente o dano material e moral sofrido.
Tem resistido quando o autor da demanda é pessoa física tutelando interesse próprio. A tendência, parece ser a evolução jurisprudencial, reconhecendo o direito moral individual decorrentes de danos ambientais e o entendimento de que, tutelando tal direito, indiretamente tutela-se o meio ambiente e o exercício da cidadania ambiental.
Para embasar pedidos de indenizações por danos morais decorrentes de danos ambientais, utiliza-se preceitos constitucionais, o direito inclusive das futuras gerações a um meio ambiente conservado; os princípios universais que regem a matéria ambiental; o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor e Leis Ambientais; e a esperança de que responsabilizando os causadores de danos ao ambiente, inclusive moralmente, haja uma mudança de pensamentos, uma consciência de que é preciso conservar o ambiente, como forma de preservar a vida humana.
Tal conscientização deve ter início nas empresas, no entendimento que não só a exploração ambiental gera riquezas, que a conservação, a boa utilização de recursos, também pode resultar em lucro.
Pelo tanto exposto, comportando ampliação célere e rica, o dano moral é indenizável, seja a vítima pessoa individual, grupo de pessoas (associados formalmente ou não), comunidades (éticas, religiosas, filosóficas), entidades, etc., ou mesmo simples grupos. Identificado o responsável, pelo dano, fica obrigado à reparação, conseqüência desse título, independentemente de dano identificar-se como material ou moral.
Toda a doutrina que bem explica a indenizabilidade do dano material sofrido pela pessoa física ou jurídica, serve ao esclarecimento da indenizabilidade do dano moral, seja qual for a vítima, respeitadas as peculiariedades do caso concreto.
A evolução da matéria leva à constatação de indiscutibilidade da indenização cabível por dano moral e da utilização dos princípios de direito ambiental paea embasar as decisões.
No anexo 1 está uma recente decisão e nova orientação do STJ, incumbindo a empresa o ônus de provar que não é poluidora, com base, em especial, ao principio da precaução.
Diante deste entendimento do STJ, nota-se a mudança de conceitos em matéria ambiental, e a recente preocupação com a preservação.
ANEXO I
18/10/2009
DECISÃO
Obrigação de provar inocência é da empresa que polui, afirma nova orientação do STJ
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) está inovando a jurisprudência sobre o meio ambiente e, com isso, mostra que acompanha de perto as demandas de uma sociedade cada dia mais comprometida com a qualidade de vida da coletividade. Esta nova visão que objetiva a proteção ambiental começou a se formar em 1992, na Conferência das Nações Unidas (ONU) sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO 92), que aconte ceu no Rio de Janeiro, na qual o conceito do Princípio da Precaução foi formalmente proposto como parâmetro para análise de ações judiciais envolvendo questões relativas a possíveis danos contra os recursos naturais, renováveis ou não.
O Princípio da Precaução é a garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não podem ser ainda identificados. Esse princípio afirma que, na ausência da certeza científica formal, a existência do risco de um dano sério ou irreversível requer a implementação de medidas que possam prever esse dano. Ou seja, o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida sobre o nexo causal (relação de causa e efeito) entre determinada atividade e uma consequência ecologicamente degradante.
A questão ambiental traz implicações complexas e polêmicas que englobam não apenas a poluição de rios e mares, as queimadas ou a devastação de florestas, mas também o modo como as indústrias fabricam seus produtos (de forma limpa ou “suja”?) e até mesmo a comercialização de alimentos geneticamente modificados. No Brasil, esses temas ganharam relevância jurídica, pois o direito de viver num ambiente ecologicamente equilibrado foi elevado à categoria de Direito Humano Fundamental pela Constituição Federal de 1988. Daí a importância do Princípio da Precaução, que incentiva a antecipação de uma ação preventiva, ainda que não se tenha certeza sobre a sua necessidade, proibindo, por outro lado, as atuações potencialmente lesivas, mesmo que essa potencialidade não esteja comprovada de forma cabal pelas perícias técnicas.
Administrando riscos
Com base nessas premissas, a Primeira e a Segunda Turmas do STJ vêm analisando recursos em ações civis públicas propostas pelos ministérios públicos em que há o pedido de inversão do ônus da prova. Em um recurso especial envolvendo a empresa Amapá do Sul S/A Artefatos de Borracha, o MP do Rio Grande do Sul recorreu ao Tribunal da Cidadania contra decisão da segunda instância que entendeu ser dele a responsabilidade de comprovar a ocorrência do dano ambiental provocado pela fábrica, uma vez que era o autor e requerente da realização da perícia, juntamente com a Fundação Zoobotânica daquele estado.
Em sua defesa, o MP argumentou: “A inversão do ônus da prova decorre diretamente da transferência do risco para o potencial poluidor, remetendo ao empreendedor todo o encargo de prova que sua atividade não enseja riscos para o meio ambiente, bem como a responsabilidade de indenizar os danos causados, bastando que haja um nexo de causalidade provável entre a atividade exercida e a degradação”.
Invocando o princípio da precaução, o MP conseguiu a inversão do ônus da prova. A tese foi acolhida pela ministra Eliana Calmon, que assim fundamentou o seu voto: “No caso das ações civis ambientais, entendo que o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado nos leva à conclusão de que alguns dos direitos do consumidor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, afinal tais buscam resguardar ou reparar o patrimônio público de uso coletivo. Portanto, a partir da interpretação do artigo 6º da Lei n. 8.078/1990 e do artigo 21 da Lei n. 7.347/1985, conjugado ao Princípio da Precaução, justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento”.
Vale ressaltar que a obrigação de provar da empresa não pode ser confundida com o dever do MP de arcar com os honorários periciais nas provas que o próprio órgão solicita para fazer valer a denúncia de dano ambiental. Para o ministro Teori Albino Zavascki, integrante da Primeira Turma, são duas questões distintas e juridicamente independentes. “A questão do ônus da prova diz respeito ao julgamento da causa quando os fatos não restaram provados. Todavia, independentemente de quem tenha a obrigação de provar esta ou aquela situação, a lei processual determina que, salvo as disposições concernentes à Justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo. Portanto, conforme estabelece o Código de Processo Penal, o réu somente está obrigado a adiantar as despesas concernentes a atos que ele próprio requerer. Quanto aos demais, mesmo que tenha ou venha a ter o ônus probatório respectivo, o encargo será do autor”.
Um caso analisado na Segunda Turma envolvia o pedido do MP para a realização de uma auditoria ambiental proposto pelo Relatório de Impacto Ambiental (Rima) com o objetivo de apurar os efeitos da poluição produzida pela Usina Termoelétrica Jorge Lacerda, na cidade de Capivari de Baixo/SC sobre os habitantes do município, bem como para a implantação de medidas de minimização dos danos imposta pelos órgãos de proteção ambiental.
O consórcio que gere a usina, a Tractebel Energia S/A, recorreu STJ porque o MP pretendia que a empresa custeasse as despesas com a prova pericial (honorários periciais). Entretanto, após longo debate e pedidos de vista, os ministros, por maioria, acompanharam o voto da ministra Eliana Calmon, que assim esclareceu: “O meu entendimento é de que toda e qualquer empresa precisa, para funcionar, submeter-se às exigências administrativas, dentre as quais o atendimento às regras de proteção ambiental. Ora, a legislação determina que a empresa seja responsável por esses estudos e pela atualização, devendo ser chamada para assim proceder sob as penas da lei e, por último, se descumprida a ordem, pedir-se a intervenção judicial, esta a última trincheira a ser perseguida em favor da ordem social”.
Todavia, explicou a ministra, não ficou demonstrado que a empresa estaria se negando a cumprir a lei e, mesmo que tivesse, ela não poderia ser obrigada a fazer uma auditoria que só a sentença final, se ficasse vencida, determinasse. “Prova é prova, pretensão é pretensão, mas aqui temos uma ação civil pública com causa de pedir bem definida, a se exigir, no curso da demanda, a pretensão final como prova (a realização do estudo de impacto ambiental), atropelando-se o fim do processo. Em relação ao adiantamento das despesas com a prova pericial, a isenção inicial do MP não é aceita pela jurisprudência das Primeira e Segunda Turmas, diante da dificuldade gerada pela adoção da tese. Imponho ao MP a obrigação de antecipar honorários de perito, quando figure como autor na ação civil pública”, concluiu.
Melhor prevenir que remediar
A Primeira Turma, sob a relatoria do ministro Francisco Falcão, julgou o recurso da All-America Latina Logística do Brasil S/A contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul determinando a inversão do ônus da prova em uma ação civil pública que discutia serem as queimadas decorrentes das fagulhas geradas pelo deslocamento das composições ferroviárias da empresa responsável pelo transporte da produção agrícola daquele estado.
Em seu voto, o ministro transcreveu trechos da argumentação do representante do Ministério Público Federal que balizaram o julgamento da controvérsia: “O meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de todos, protegido pela própria Constituição, que o considera ‘bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida’. É o que os autores chamam de direito de terceira geração, que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano. A responsabilidade para os causadores de dano ambiental é, portanto, objetiva, obrigando o poluidor, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade”.
Para Francisco Falcão, o princípio da precaução sugere que o ônus da prova seja sempre invertido de modo que o produtor, empreendimento ou responsável técnico tenha que demonstrar a ausência de perigo ou dano decorrente da atividade em que atuam. Afinal, “é melhor errar em favor da proteção ambiental, do que correr sérios riscos ambientais por falta de precaução dos agentes do Estado”.
Como se pode observar, a tendência do STJ é estabelecer a inversão do ônus da prova nas ações civis públicas propostas pelo MP para resguardar o meio ambiente das constantes agressões por parte das indústrias poluidoras e também dos municípios que não tratam dos seus aterros sanitários e dos dejetos de esgotos que poluem mananciais, lençóis freáticos e demais fontes de água potável e solo para o cultivo. A proposta é que as causas envolvendo direito ambiental recebam tratamento realmente diferenciado, porque, como explica o ministro Herman Benjamin, a proteção do meio ambiente “é informada por uma série de princípios que a diferenciam na vala comum dos conflitos humanos”.
De acordo com o ministro, o princípio da precaução inaugura uma nova fase para o próprio Direito Ambiental. “Nela já não cabe aos titulares de direitos ambientais provar efeitos negativos (ofensividade) de empreendimentos levados à apreciação do Poder Público ou do Poder Judiciário, como é o caso dos instrumentos filiados ao regime de simples prevenção (exemplo: estudo de impacto ambiental). Impõe-se, agora, aos degradadores potenciais, o ônus de corroborar a inofensividade de sua atividade proposta, principalmente naqueles casos nos quais eventual dano possa ser irreversível, de difícil reversibilidade ou de larga escala”.
Herman Benjamin acredita que o emprego da precaução está mudando radicalmente o modo como as atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente estão sendo tratadas nos últimos anos. “Firmando-se a tese – inclusive no plano constitucional – de que há um dever genérico e abstrato de não degradação ambiental, invertendo-se, nestas atividades, o regime da ilegalidade, uma vez que, nas novas bases jurídicas, esta se encontra presumida até que se prove o contrário”.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
PROCESSO : REsp 1049822 UF: RS REGISTRO: 2008/0084061-9
RECURSO ESPECIAL VOLUMES: 3 APENSOS: 0
AUTUAÇÃO : 18/04/2008
RECORRENTE : ALL AMERICA LATINA LOGÍSTICA DO BRASIL S/A
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR(A) : Min. FRANCISCO FALCÃO - PRIMEIRA TURMA
ASSUNTO : DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Meio Ambiente
LOCALIZAÇÃO : Saída para SEÇÃO DE BAIXA em 24/06/2009
TIPO : Processo Físico
PROCESSO : REsp 933079 UF: SC REGISTRO: 2007/0053231-2
RECURSO ESPECIAL VOLUMES: 4 APENSOS: 0
AUTUAÇÃO : 22/03/2007
RECORRENTE : TRACTEBEL ENERGIA S/A
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATOR(A) : Min. HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA
ASSUNTO : DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Meio Ambiente
LOCALIZAÇÃO : Entrada em SEÇÃO DE ENCAMINHAMENTO DE OUTROS RECURSOS em 27/01/2009
TIPO : Processo Físico
PROCESSO : REsp 972902 UF: RS REGISTRO: 2007/0175882-0 RECURSO ESPECIAL VOLUMES: 3 APENSOS: 0
AUTUAÇÃO : 01/08/2007
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : AMAPÁ DO SUL S/A. ARTEFATOS DA BORRACHA
RELATOR(A) : Min. ELIANA CALMON - SEGUNDA TURMA
ASSUNTO : DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Meio Ambiente
LOCALIZAÇÃO : Entrada em COORDENADORIA DA SEGUNDA TURMA em 06/11/2009
TIPO : Processo Físico
PROCESSO : EREsp 946776 UF: SP REGISTRO: 2008/0189369-0 EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP VOLUMES: 4 APENSOS: 3
AUTUAÇÃO : 20/08/2008
EMBARGANTE : ESTÊVÃO MALLET
EMBARGADO : SERRA - SOCIEDADE PRÓ EDUCAÇÃO RESGATE E RECUPERAÇÃO AMBIENTAL
ASSUNTO : DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Meio Ambiente
LOCALIZAÇÃO : Saída para SEÇÃO DE BAIXA em 09/10/2008
TIPO : Processo Físico
Origem: STJ
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