Monografia - Adoção por Homossexuais

1. INTRODUÇÃO

A desestrutura familiar da sociedade brasileira é notória e largamente amenizada por programas como casamentos coletivos e Justiça no Bairro, lideradas por eminentes representantes da Magistratura . Porém, os casos de abandono de crianças, em decorrência de tal desestrutura ainda é grande.
Inúmeros menores são abandonados por seus pais, indo morar nas ruas, residindo em orfanatos ou em outros tipos de instituições de caridade.
A pesquisadora Lídia Weber , em entrevista, apresenta possíveis causas para situações em que mães abandonam seus filhos, como a menina que foi deixada embrulhada em um saco plástico na Lagoa da Pampulha e resgatada ainda com vida. Existe um outro caso de criança abandonada, em Londrina, que foi encontrada pela polícia, em 16 de janeiro de 2006, num matagal nos fundos de um motel, com apenas 20 dias de vida. E outra, ainda, recém nascida de Nova Aurora, Oeste Paranaense, que no dia 25 de dezembro de 2005 foi encontrada pelo mecânico Lorival Gomes de Lira, dentro de uma sacola plástica, no meio de uma plantação de soja, ao lado de um cemitério.
A falta de condições financeiras, a baixa escolaridade, a falta de trabalho formal, do apoio e estrutura familiar. A ausência (ou abandono) do namorado ou marido são as principais justificativas apresentadas pelas mães que abandonam seus filhos. Também há o entendimento de que a prole estará melhor nos “lares dos ricos”.
A psicóloga chama atenção para outra possível causa: a herança afetiva. “A grande maioria das mães que abandonaram foram maltratadas ou negligenciadas pelos pais, o que confirmou a nossa hipótese, de que elas deixaram seus filhos porque não aprenderam a amar”, resume Lídia. Muitas, a posteriore, se arrependem.
Destes menores abandonados, muitos encontram um lar, integram-se a uma família. Outros são recolhidos a instituições que muitas vezes não possuem condições físicas e financeiras para proporcionar o bem estar dos menores que ali residem.
Mesmo as instituições que ofertam um ambiente adequado não têm a possibilidade de proporcionar tratamento semelhante ao familiar, principalmente quanto ao atendimento individualizado, sentimento de proteção, de amor, de perceber-se enquadrado a um contexto familiar e social. O que pode ser solucionado através de um vínculo civil de filiação baseado na afetividade: a adoção.
Por acreditar na eficiência da adoção como solução dos já relatados problemas sociais e familiares, extremamente presentes no Brasil, é que escolhi este o tema polêmico: Adoção por Homossexuais.


2. Conceito

A Adoção conforme o sistema de 1916 é:

“modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma reação biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o sistema do Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº.8.069/90)” ;


Sob o prisma da Constituição Federal de 1988 e atual Código Civil a adoção pode ser conceituada como:


“um ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha” .


Estabelece-se, portanto, um laço de parentesco de primeiro grau em linha reta entre adotante e adotado.
A filiação é resultante de uma manifestação de vontade e não de um vínculo de sangue. A adoção é um instituto que garante a continuidade da família, no caso de casais que não podem ter filhos (conceito herdado do Direito Romano e idéia central da adoção descrita originalmente no Código Civil de 1916), desejam um menino ou uma menina, por algum motivo tem a guarda de fato de uma criança e desejam regularizá-la, etc.
Atualmente tal manifestação deve ser analisada priorizando os interesses e o bem estar do adotado.

3. PARENTESCO, FILIAÇÃO DECORRENTE DE LAÇOS DE SANGUE
Filiação é uma relação de parentesco estabelecida, naturalmente ou civilmente, entre duas pessoas. A filiação natural resulta de laços de sangue, que, atualmente podem, com alto grau de acerto, comprovados através de exames de DNA.
As concepções abaixo transcritas espelham o conceito de parentesco consangüíneo, importantes para o Direito Canônico , que tiveram influência na legislação civil de 1916.
"As relações clássicas de parentesco estavam armadas em cima de uma dada concepção de família, matrimonializada, hierarquizada e patriarcal. Essa idéia de família matrimonializada vem mostrar a associação que se fazia entre casamento e legitimidade dos filhos. Uma noção em torno da qual orbitam as relações de parentesco" .
"Vínculo existente entre pessoas que descendem de um mesmo tronco comum [sendo que] a palavra parente aplica-se apenas aos indivíduos ligados por consangüinidade".

Embora a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 , tenham coibido a diferenciação acerca da origem da filiação, o aspecto biológico é tido como requisito essencial para propositura pelos interessados de determinadas ações como a de Reconhecimento de Paternidade. Esta poderá ser proposta pelo filho, enquanto viver, passando aos herdeiros se ele morrer criança, adolescente ou incapaz (pois presume-se não terem como aferir da conveniência da propositura da ação), de acordo com o artigo 1606 do Atual Código .
Não há restrição à propositura da ação para impugnar a maternidade (também baseada em vínculos biológicos). O agente pode ter interesse de provar que não é filho da mulher que consta como sendo sua mãe. O interesse na ação investigatória pode fundamentar-se em direitos sucessórios.
Existem várias situações que podem motivar Ações de Reconhecimento de Paternidade ou Maternidade como: troca de bebês na maternidade, falsidade instrumental ou ideológica no registro de nascimento, defeito material no registro entre outros.
A prova de filiação cria direitos como o de obter alimentos e de caráter sucessório.
Tal conceito de filiação vem sendo substituído por um de cunho afetivo, a paternidade emocional ou sócio-afetiva.


3.1 Prova da Condição de Filho

A filiação pode ser comprovada :
Pela Certidão do termo de Nascimento, inscrito no Registro Civil. Tal certidão é dotada de fé pública e presunção de veracidade. Porém, é possível desconstituí-lo em razão de erro ou falsidade, ou por qualquer modo admissível em direito (artigo 1605, I e II) , se o registro faltar, porque os pais não o fizeram ou porque se perdeu o livro. Ainda se o termo de nascimento for defeituoso (errôneo ou falso).
O conceito legal, previsto no artigo 1605, II, possibilita que a pessoa educada, criada, enfim tratada como filho por uma família venha a vindicar em juízo o reconhecimento da legitimidade da filiação . Difere do contido no registro de nascimento, baseia-se na posse do estado de filho, desde que presentes os três elementos: nominatio, ou seja, que a pessoa traga o nome paterno; o tractatus, que a pessoa seja tratada na família como filho e a reputatio, que tenha sido constantemente reconhecida pela família e pela sociedade como filho . Maria Helena Dinis entende que presentes tais circunstâncias ter-se-á presunção júris tantum de filiação.
Assim sendo, o estado de filiação não decorre apenas de vínculos sanguíneos. Há uma atual supervalorização do psicológico em detrimento do biológico, o que, lato sensu influencia o próprio conceito família. Tal posicionamento pode ser observado em conclusão de Paulo Luiz Netto Lobo, transcrita por Venosa :

“A verdade biológica nem sempre é a verdade real da filiação. O direito deu um salto à frente do dado da natureza, constituindo a filiação jurídica com outros elementos. A verdade real da filiação surge na dimensão cultural, social e afetiva, donde emerge o estado de filiação efetivamente constituído. Como vimos, tanto o estado de filiação ope legis quanto a posse do estado de filiação podem ter origem biológica ou não.”


4. Conceito Atual de Família

Nos dias de hoje, as famílias são compostas de diversas maneiras. A realidade nos mostra famílias compostas por duas mães e seus filhos, dois pais e seus filhos, irmãos que atuam como pais, crianças criadas por parentes como avós ou tios, por vizinhos, criando irmãos menores, e muitas outras combinações.
A doutrina tem modernizado a definição de família, como Luiz Mello de Almeida Neto:

".... o modelo de família constituído por um homem e uma mulher, casados civil e religiosamente, eleitos reciprocamente como parceiros eternos e exclusivos a partir de um ideário de amor romântico, que coabitam numa mesma unidade doméstica e que se reproduzem biologicamente com vistas à perpetuação da espécie, ao engrandecimento da pátria e à promoção da felicidade pessoal dos pais não esgota o entendimento do que seja uma família.”

Muitos doutrinadores atuais que escrevem a respeito de Direito de Família defendem um conceito de família baseado na situação fática e sócio-afetiva. O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto na Constituição Federal como um direito fundamental, podemos dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana .
Segundo Giselda Hironaka, família

“Biológica ou não, oriunda do casamento ou não, matrilinear ou patrilinear, monogâmica ou poligâmica, monoparental ou poliparental, não importa. Nem importa o lugar que o indivíduo ocupe no seu âmago, se o de pai, se o de mãe, se o de filho; o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores, e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade pessoal.”


O vínculo familiar deve ser mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico. E neste preceito é que deve surgir o parentesco civil, a filiação de natureza sócio-afetiva. A jurisprudência nacional atual vem fazendo uso do princípio da afetividade, valorizando o psicológico, o sentimental, nas situações de filiação. Sendo assim, tem-se a concepção da família de acordo com o meio social.
Pode–se entender o ambiente familiar como o local em que o afeto constrói as consciências e supre as dificuldades de relacionamento. Constrói-se, hoje, uma nova concepção de família, o que não quer dizer que tal instituição como a conhecemos esteja em crise, mas sim que as mudanças sociais estão a transformando, fazendo com que exista necessidade de uma proteção maior pelo Estado, além de atenção da doutrina.
A decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a seguir transcrita reflete perfeitamente tal conceito:

"AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – ADOÇÃO À BRASILEIRA – PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA. O registro de nascimento realizado com o ânimo nobre de reconhecer a paternidade socioafetiva não merece ser anulado, nem deixado de se reconhecer o direito do filho assim registrado. negaram provimento". (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, 00502131NRO-PROC70003587250, DATA 21/03/2002, RELATOR RUI PORTANOVA, ORIGEM RIO GRANDE).

As crianças precisam de dedicação, cuidado, respeito e amor. Precisam de alguém que lhe dê condições para crescer de maneira saudável, tendo seus direitos e deveres observados e respeitados. Quase sempre é sabido de caso de crianças que são maltratadas, inúmeras vezes, por seus próprios pais e mães, e eles, os pais, não são homossexuais. Por isso é que na hora da adoção, o que deve ser observado é se os postulantes têm ou não condições de oferecer à criança que desejam um ambiente em que ela possa se desenvolver de forma saudável e completa.

5. Procedimento Correto para a Adoção

Pessoas que pretendem adotar devem, primeiramente, procurar o Juizado da Infância e da Juventude da cidade em que residem e dirigir-se à Seção de Colocação em Família Substituta. Lá estando, solicitar a entrevista com os técnicos para obter as informações preliminares necessárias à formalização do seu pedido de inscrição.
A fim de cumprir os trâmites legais, os possíveis futuros adotantes devem fazer um requerimento de inclusão no cadastro de adoção na Vara da Infância e da Juventude, entregarem a documentação necessária e passar por um estudo social e psicológico. Então, psicólogos e assistentes sociais avaliarão os pretensos futuros pais e verão suas reais condições de proporcionar o desenvolvimento salutar de uma criança.
Com referência ao tempo do procedimento, Cláudia Martins explica que o processo passa por várias etapas e não possui tempo determinado. A etapa mais longa é a da aprovação dos adotantes, que ocorre depois das entrevistas, da visita às residências dos futuros pais adotivos.
Esclarecidas todas as dúvidas que os técnicos à serviço do Judiciário possam ter a respeito dos “candidatos a pais”, este processo segue para o Promotor de Justiça, que manifestará opinião sobre a habilitação, e, finalmente, o processo segue para o Juiz que, encontrando-o satisfatoriamente instruído, poderá deferir a habilitação dos adotantes.
Os pretensos adotantes, depois de aprovados pelo juiz, estarão em condições de adotar e passarão a integrar um cadastro, ou relação, de possíveis adotantes.
O procedimento, aparentemente muito burocratizado, visa proteção dos adotados, pois é notório o perigo de colocar uma criança nas mãos de alguém desconhecido: bandidos, quiçá até interessados em tráfico de órgãos.


6. A Ordem de Preferência na Adoção

Como regra geral, a ordem de preferência para efeito de classificação na lista ou cadastro (já referido no item anterior) está diretamente ligada à data de aprovação da ficha ou habilitação dos pretensos adotantes. Tal ordem de preferência, a rigor, deve ser respeitada e não permite alteração.
Os pretensos adotantes, no momento da inscrição, informam sua preferência em relação ao futuro adotado, declinando o sexo, a cor da pele, a cor dos cabelos, a cor dos olhos, a idade, entre outras características. Usualmente os adotantes preferem crianças com características físicas semelhantes, que lembrem, ou não destoem do núcleo familiar. Isto influi diretamente ao tempo de espera por uma criança. Quanto maior forem os requisitos “físicos” manifestados como preferência dos adotantes em relação aos adotados, maior será o tempo para que a criança lhes seja encaminhada, e o inverso também é verdadeiro: quanto menor os requisitos dos pré-adotantes em relação ao adotado, maiores serão as chances de receberem o encaminhamento da criança mais rapidamente.
No Brasil é notória e altamente divulgada a preferência por recém-nascidos, e nestes casos, o tempo médio de espera é de dois a três anos, segundo informações veiculadas na internet .
Quando a primeira criança disponível para a adoção não coincide com as características preferidas pelos pré-adotantes inscritos em primeiro lugar, a criança será encaminhada ao segundo adotante da lista e, assim, sucessivamente.



7. Evolução Legal

Não há dúvida de que a homossexualidade sempre existiu na história da humanidade, mesmo entre os povos selvagens, assim como nas antigas civilizações, como os romanos, egípcios, gregos e assírios.
Na Grécia, a homossexualidade teve sua maior expressão, pois o relacionamento entre homens era considerado mais nobre e estético do que o heterossexual.
A visão que a sociedade possuía da homossexualidade inverteu-se completamente com o advento do cristianismo.
O primeiro motivo da obstrução às uniões entre homossexuais é o aspecto religioso. O casamento, como instituição, surgiu com o fim precípuo de procriar, concepção esta determinada pela própria Igreja, fazendo-se necessário, portanto, que
as uniões fossem heterossexuais.
A Bíblia relata a passagem que Noé, quando recebeu a ordem divina para recolher-se à Arca, devia fazê-lo, levando consigo sua mulher, além de seus filhos, e as mulheres de seus filhos e de tudo que vive, dois de cada espécie, macho e fêmea.
A Bíblia condenou o amor homossexual, tanto no Levítico , como no capítulo da destruição de Sodoma e Gomorra, onde se verifica o extermínio das populações em decorrência da prática da sodomia, palavra esta derivada de uma das cidades anteriormente citadas. Portanto, o preconceito tem origem também religiosa.
O homossexualismo já foi considerado inclusive doença mental ou crime. Desde 1985, o Código Internacional de Doenças (CID) entende a homossexualidade como desajustamento social decorrente de discriminação religiosa ou sexual e, desde 1991, a Anistia Internacional caracteriza como violação aos direitos humanos a proibição da homossexualidade.
Tal afirmação pode ser bem representada por uma pesquisa exclusiva encomendada por Época ao Instituto Mori Brasil, realizada, em 1999, em cinco capitais (Recife, Belo Horizonte, Rio, São Paulo e Porto Alegre). A pesquisa revelou o que brasileiros pensam sobre o tema. De maneira geral, a tradição pesa na balança. Os números evidenciam que o homossexualismo ainda é um tabu recheado de restrições morais. Os entrevistados - homens e mulheres, entre 16 e 70 anos, com escolaridade entre o nível fundamental e o superior completo, mostraram-se mais liberais ao assumir individualmente suas opiniões. Quando se referiram ao todo social, acentuaram os traços de uma nação que preza a família nos moldes convencionais - pai, mãe e filhos. Dentro dela, gays e lésbicas figuram como anomalias. Para 47% dos entrevistados, homossexualismo é pecado ou distúrbio psicológico enquanto para 28% é doença física. Visões arraigadas e preconceitos saltam nas estatísticas.
É certo que os gays, talvez mais numerosos ou mais assumidos, prepararam-se melhor para lidar com o veto da sociedade em torno de sua preferência sexual
Seguindo esta lógica, a legislação brasileira considera casamento somente a união de caráter monogâmico e heterossexual, assegurando proteção estatal à união
estável, também entre parceiros de sexos diferentes.
Portanto, sejam de fatores religiosos, históricos ou jurídicos, resulta-se em uma sociedade de cultura machista, excludente e preconceituosa com relação à união a homo-afetiva.
No Brasil, o instituto da adoção foi previsto pelas Ordenações, tendo, porém, caído em desuso, sendo reativada pelo nosso direito com o advento do Código de 1916, com formato semelhante ao romano, tendo sido feitas algumas modificações com o decurso do tempo.
O Código de 1916 determinava que somente aqueles que não tinham prole, legítima ou legitimada, poderiam adotar. Tal dispositivo, contudo, foi eliminado pela Lei n.º 3.133/57.
Pela legislação anterior, exigia-se do adotante idade mínima de 30 anos, muito embora já houvesse sido exigida idade mínima de 50 anos, pois o legislador considerava que tal ato deveria ser efetuado por alguém dotado de um grau maior de maturidade, já que o arrependimento poderia gerar danos irreparáveis para as partes.
O exigido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é que o adotante tenha pelo menos 21 anos. Mas Código Civil de 2002, no art. 1618, estabelece que só as pessoas maiores de 18 anos podem adotar e, se a adoção for conjunta, pelo menos um dos cônjuges ou companheiros devem ter completado a referida idade.
Além disso, sendo o adotante casado, era requisito que o matrimônio houvesse ocorrido há pelo menos cinco anos, a não ser que o homem fosse maior de 50 e a mulher maior de 40 anos. Caso o adotante tivesse filhos, o adotado não seria incluído na sucessão hereditária.
Com o advento da Constituição de 1988, o conceito de família foi alterado, deixando de ser somente a tríade pai-mãe-filho, uma transformação cultural e também legislativa, já que a Constituição Federal reconhece como entidade familiar a mono-parental, ou seja, àquela formada pela mãe e filho ou pai e filho, não haveria de ter óbice algum à adoção por casais homo-afetivos. Além disso acaba com a distinção, principalmente patrimonial, entre os filhos, característica do Código de 1916. Os filhos, legítimos ou não, adotivos, advindos ou não do matrimônio, passam a ser iguais e ter os mesmos direitos.
A união estável é freqüente e, portanto, regulamentada e, em muitos casos, equiparadas ao casamento. A “união estável” entre pessoas do mesmo sexo, existe, mas ainda não está regulamentada.
Atualmente, o homossexualismo é um fato que se impõe e não pode ser negado, merecendo a tutela jurídica, sendo enlaçado como entidade familiar, o que não transformará a família nem estimulará sua prática, pois, conforme diz o Deputado Fernando Gabeira, "ninguém vira homossexual lendo o Diário Oficial". Tanto isto é verdade, que já existe um projeto de lei que busca disciplinar a união civil entre os homossexuais.
Quando Deputada Federal, Marta Suplicy, é autora do projeto de lei n.º 1.151/95, que "Disciplina a união civil entre pessoas do mesmo sexo e dá outras providências", pretendendo assegurar aos homossexuais o reconhecimento da união civil, visando principalmente a proteção dos direitos à propriedade. Porém não pretende, nem de longe, equiparar esta união com o casamento, nem tampouco criar uma nova espécie de família, pois veda a adoção de crianças.
E justificou o seu projeto da seguinte forma:

"Se todos têm direito à felicidade, não há por que negar ou desconhecer que muitas pessoas só serão felizes relacionando-se afetiva e sexualmente com pessoas do mesmo sexo. Valores e norma sociais são modificados, reconstruídos e alterados de acordo com as transformações da própria sociedade".

Desta forma, fica claro que até os formadores de opinião já estão se preocupando com uma situação existente na sociedade e que porque existente deve ser regulamentada, a fim de evitar injustiças.
Vale lembrar o conceito de casamento perante os especialistas da ONU: casamento é qualquer grupo de pessoas que convivam sob o mesmo teto, sejam ou não do mesmo sexo, não se usando o matrimônio como origem do casamento.


8. Adoção sob o Aspecto Constitucional

A Constituição Federal de 1988 igualou os direitos dos filhos, findando com antigas qualificações e discriminações, principalmente no tocante ao direito de sucessão, conforme estabelecia o Código Civil de 1916.
Todos os filhos passaram a usufruir os mesmos direitos e obrigações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, conforme disposição do parágrafo sexto do artigo 227.
O texto constitucional garante um direito social, a proteção à maternidade e à infância. Também garante à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à convivência familiar. Portanto, as crianças abandonadas, cujos pais foram destituídos do poder familiar, têm o direito de constituir um novo núcleo familiar, uma filiação civil que oportunize os mesmos direitos e obrigações de uma filiação de origem biológica . Isto é possível através da adoção.
Por meio da constituição de uma família, em tese, garante-se também o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência comunitária do menor.
Deve-se observar, que os adotantes ao assumirem voluntariamente a responsabilidade de criar, educar, assistir, se dedicar a alguém, portanto, presume-se que tal obrigação dos pais seja realizada da melhor maneira possível, conforme dispõe o artigo 229 do texto constitucional.
A Constituição Federal, artigo 3º., incisos I e IV, preceitua que são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Mais, o artigo 5º, caput, assegura que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" O inciso II do mesmo dispositivo constitucional estabelece que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Cabe ao Estado, portanto, como disciplinador das relações sociais, através do ordenamento jurídico, evitar e impedir práticas e procedimentos discriminatórios e agressivos e respeitar a liberdade do indivíduo, inclusive opção sexual. O indeferimento de uma adoção, única e exclusivamente em decorrência da opção sexual do adotante constitui medida jurídica inconstitucional, e, ainda, priva inúmeras crianças e adolescentes de inúmeros direitos constitucionais, que decorrem da formação de um núcleo familiar.
Juízes vêm admitindo, de maneira comedida, a adoção por homossexuais, como se observa a seguir:

"ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER – ALEGAÇÃO DE SER HOMOSSEXUAL O ADOTANTE – DEFERIMENTO DO PEDIDO – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos, sente orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo estatuto da criança e do adolescente (eca) e desejados por toda a sociedade.
2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fatos de formação moral, cultural e espiritual do adotado.
3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo Improvido. (AC. UM. DA 9ª CC TJRJ – AC 14.332/98 – REL. DESEMBARGADOR JORGE DE MIRANDA MAGALHÃES, J. 23.03.1999, DJ/RJ 26.08.1999, P. 269, EMENTA OFICIAL)".


9. Adoção sob o Aspecto do Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta algumas regras que devem ser respeitadas no tocante à adoção, quais sejam:
O adotado deve contar com no máximo 18 anos à época da adoção para ser processado o pedido perante a Vara da Infância e da Juventude. No caso de maiores de 18 anos de idade, o procedimento reger-se-á pelo Código Civil de 2002;
A adoção por procuração é vedada , pois deve haver um mínimo de contato entre a criança a ser adotada e os pré-adotantes. Há um reduzido estágio de convivência, a fim de evitar arrependimentos futuros quanto a escolha da criança;
A adoção por menores de 21 anos é vedada, pois o artigo 42 do Estatuto capacita os maiores de vinte e um anos a adotar, independentemente de estado civil; no caso de adoção por cônjuges ou concubinos (deve ser comprovada a estabilidade do relacionamento ), apenas um membro do casal tem que ter mais que 21 anos;
É vedada a adoção por avós e irmãos, segundo o parágrafo primeiro do artigo 42, justificável pelo cunho sucessório, no caso dos avós. Se, por exemplo, o neto adotado assumir a posição de filho, para todos os efeitos, ele concorrerá com seu próprio pai, na sucessão do avô. Quanto à proibição de adoção por irmão, nem mesmo Silvio Rodrigues vê justificativa prática .
O “adotante há de ser pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado”, o que se justifica, pois a legislação tenta imitar a natureza. Sendo assim seria ilógico, naturalmente impossível, pais e filhos da mesma idade ou que, o filho fosse mais velho que o pai.
Pode-se notar que a adoção pode ser conjunta (desde que casal em matrimônio ou união estável) ou singular.
Quanto aos divorciados e judicialmente separados, poderão adotar conjuntamente desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. Ainda, acordem sobre a guarda e o regime de visitas (tal como ocorre com os filhos naturais).
O Estatuto da Criança e do Adolescente, que regula a adoção de menores, não faz restrição alguma, seja quanto à sexualidade dos candidatos, seja quanto a necessidade de uma família constituída pelo casamento como requisitos para a adoção. É pacífico, portanto, que a adoção por uma pessoa homossexual ou não é possível, desde que não ofereça condições adequadas ao adotado.
O que realmente importa em matéria de adoção, e deve ser prioritariamente observado, são os benefícios para o adotado. Tais benefícios podem advir da constituição de uma família homo ou heterossexual. Tal preocupação social, está regulamentada no Estatuto, em seu artigo 1.625. quando “somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando.” Os benefícios referidos neste artigo são de ordem pessoal, moral e afetiva, de modo a serem protegidos os elevados interesses do menor. Estes podem ser avaliados no estágio de convivência que deve seguir os moldes do artigo 46, “caput” e parágrafos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O fundamental, portanto, é que a adoção seja uma medida de proteção aos direitos da criança e do adolescente, e não um mecanismo de satisfação de interesses dos adultos. Trata-se, sempre, de encontrar uma família adequada a uma determinada criança, e não de buscar uma criança para aqueles que querem adotar.
O assunto começou a ser enfrentado abertamente pela Justiça na década de 90, quando o titular da 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Siro Darlan, aprovou as primeiras adoções por homossexuais solteiros. Desde então, 23 (vinte e três) crianças foram adotadas por gays e lésbicas no Estado.
“Temos que agir sem preconceitos. Se é aberta a possibilidade de a criança ter novamente uma família, que é garantida pela Constituição, temos que aprovar, porque o objetivo da adoção é fazer crianças felizes”, destaca Darlan.
Segundo ele, legalmente, nunca houve obstáculo para adoção por homossexuais. No entanto, o preconceito dos profissionais que atuam no processo de adoção, o temor da rejeição e do julgamento moral dos tribunais faziam com que eles não buscassem esse direito ou desistissem no meio do processo.
Em 1996, uma das autorizações para adoção assinadas por Siro Darlan, foi dada ao professor e tradutor Ângelo Pereira. "O Congresso não vota a união civil porque ainda existe muito preconceito. Enquanto isso, fazemos um trabalho de formiga para nos aproximar da igualdade total", diz Pereira, pai adotivo de Pedro Paulo há dez anos.
O primeiro contato entre os dois ocorreu em abril de 1996. Um ano depois, o professor conseguiu a adoção. Familiares e amigos ficaram surpresos. Nas ruas, pai e filho ainda enfrentaram o preconceito por Pedro Paulo ser negro. Ainda pequeno, ele chegou a ser expulso de um restaurante por um segurança.
Questionado sobre possíveis influências na orientação sexual do seu filho, Ângelo diz que não foi influenciado pelos pais, que são heterossexuais. "Pedro é uma criança alegre, que gosta de brincar, e curtir seu tempo", conta o professor, autor do livro, Retrato em Preto e Branco, que conta a história da adoção e dos primeiros desafios enfrentados.
Maria Berenice Dias entende que a relação, ainda que homossexual, que possua as características de uma união estável, em que exista um lar respeitável e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres assemelhados aos dos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a assistência recíproca, numa verdadeira comunhão de vida e interesses, não há de ser tida por incompatível com a natureza da medida.




10. Código Civil de 2002

O tema adoção no Código Civil de 2002 se faz presente no Capítulo IV, artigos 1618 a 1629.
O artigo 1618 traz como requisito objetivo para o adotante, ter idade mínima de dezoito anos, independente do estado civil. “Se a adoção se der por pessoa solteira ou que não viva em união estável, formar-se-á uma entidade familiar, ou seja, uma família mono-parental.”
No caso de cônjuges ou companheiros, de acordo com o parágrafo único do referido artigo, bastará que um deles tenha completado dezoito anos, comprovada a estabilidade da família. “A questão subjetiva, maturidade para a adoção, por exemplo, é aspecto de oportunidade e conveniência a ser analisado pelo juiz no caso concreto.”
A determinação de que a adoção só pode ser deferida a uma pessoa salvo se houve união entre duas, está disposta no artigo 1622. A adoção conjunta é admitida por casal em matrimônio ou que viva em união estável, ou seja, por entidade familiar reconhecida constitucionalmente.
Os companheiros homo-afetivos não são ainda reconhecidos como entidade familiar. Portanto não podem adotar conjuntamente, salvo, individualmente, a critério do Juiz.
Há decisões judiciais que entendem tratar-se de entidade familiar o relacionamento homossexual estável. Como pode ser observado a seguir:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, DATA DE JULGAMENTO:05/04/2006; ÓRGÃO JULGADOR:SÉTIMA CÂMARA CÍVEL; COMARCA DE ORIGEM:BAGÉ
“1. Adoção. Casal do mesmo sexo. Possibilidade. Irmãos biológicos. adoção em conjunto. Direito reconhecido. Efeitos sociais e juridicos. Efeitos subjetivos. Menor entregue pela mãe biológica a casal de lésbicas. Adoção por uma delas. 2. União estável. Casal do mesmo sexo. Mulher. União homossexual. Evolução jurisprudencial. 3. Affectio conjugalis. affectio societatis. 4. Familia eudemonista. 5. A união entre pessoas do mesmo sexo : uma análise sob a perspectiva constitucional (rtdc v.1 p-89/112) 6. juiz. decisão da lide. lacuna. norma geral exclusiva. norma geral inclusiva. Interpretação. 7. Dignidade da pessoa humana. 8. Familia. Concepção sociojuridica da familia. Alteração. Objetivos: sob o ponto de vista de objetivos e não sob o ponto de vista da procriação. considerações sobre o tema. disposições doutrinárias. 9. Engendramento biológico. Parentalidade. Distinção. 10. Menor. Criação em lares de homossexuais. estudo. Valorização. 11. Dois meninos. Duas mães. 12. Filiação. Critério afetivo. 13. Registro civil. Assento de nascimento. Filho adotado por casal homossexual. registro sem declinar a condição de pai ou mãe. 14. Casais homossexuais e adoção. (marcos rolim). 15. O direito à convivência familiar e não à origem genética. prioridade absoluta de crianças e adolescentes. Filiação afetiva ou socioafetiva. prioridade. 16. Objetivo da adoção. Pretensão da mãe. Impor obrigações e assegurar direitos aos filhos. Estabelecer vinculo juridico com eles. 17. Recurso. ministério público. Legitimidade. Legitimação. Considerações sobre o tema. preconceito. 18. Lésbicas e gays. Menores criados em lar de homossexuais. Pais adequados ou que o desenvolvimento psicossocial dos filhos seja comprometido. Estudo. Dados de pesquisa. inconveniência da adoção. defesa da absoluta prioridade constitucionalmente assegurada ao direito das crianças. 19. Homossexualismo. *** NOTICIAS: TJRS confirma adoção de crianças por casal de homossexuais”
REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS:CC-1622 DE 2002 NCC-1622 CF-226 PAR-3 DE 1988 CC-1723 DE 2002 NCC-1723 CF-227 PAR-4 PAR-5 PAR-6 PAR-8 DE 1988 CF-1 INC-III DE 1988 LF-8069 DE 1990 ART-201 INC-VIII CC-1625 DE 2002 NCC-1625

No caso de duas pessoas, em desacordo com o “caput” do artigo 1622, por exemplo, adotarem uma mesma criança, prevalecerá a primeira adoção, invalidando-se a segunda.
O “caput” do referido artigo prevê a possibilidade de divorciados e separados judicialmente poderem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. Tal situação tem caráter excepcional, e busca estabilizar a criança que já estivesse convivendo com o casal antes do rompimento conjugal.
O artigo 1619 do Código estabelece a diferença mínima de idade entre adotante e adotado, que deve ser de dezesseis anos. O Código, ao estabelecer tal diferença, visa, primeiramente, criar uma situação jurídica semelhante à natural. Dezesseis anos é mais ou menos a idade mínima aceitável para alguém ter um filho. Impossível seria admitir um filho com idade igual ou superior a do pai, já ressaltado.
Alguns autores entendem, que tal diferença de idade, não deve ser tão distanciada, pois assim existem maiores possibilidades do(s) adotante(s) ter (em) disposição e preparo próprio para a criação e educação de uma criança. No caso de adoção conjunta basta que um deles preencha tal requisito.
O artigo 1620 determina que o tutor e curador não podem adotar seu pupilo ou curatelado enquanto não derem conta da sua administração, ou seja, prestarem contas da gestão de bens dos seus representados, sob a fiscalização do Ministério Público e julgamento do Juiz. Deverá saldar débitos existentes, pedindo, ainda “exoneração do múnus público” . No caso de curador adotar seus representados, o consentimento dos pais, se vivos, é imprescindível, tendo os mesmos, legitimidade para impugnar a adoção nos casos de constatarem razões obscuras ou mesquinhas na adoção pretendida.
A necessidade do consentimento de ambos genitores naturais ou representantes legais do(s) adotado(s) menor(s) de 12 anos, está previsto no artigo 1621 do Atual Código Civil. Tal situação pode ser explicada tendo em vista que o poder familiar pertence aos dois. Portanto devem participar e autorizar o processo conjuntamente, mesmo que a guarda e responsabilidade estejam deferidas a um ou outro pai. No caso de maiores de doze anos, se faz necessária a manifestação da vontade do mesmo em relação à adoção. O não consentimento da criança, isoladamente, não condiciona o juiz ao indeferimento do pedido, mas frente à recusa por parte do adotado a adoção deve ser cercada de maiores cuidados. No caso de adoção de capaz (maior de dezoito anos) o mesmo deverá manifestar seu consentimento por ato inequívoco.
O consentimento visa facilitar a futura convivência, que deve ser oriunda de mútuo desejo. Dispensa-se o consentimento dos pais desconhecidos ou que tenham sido destituídos do poder familiar. Tal entendimento está expresso no parágrafo primeiro do artigo 1621.
Além disso, o parágrafo segundo prevê a possibilidade de revogação do consenso dado desde que anterior à publicação da sentença constitutiva da adoção. O artigo não prevê a necessidade de motivação da referida revogação, porém parece normal que tal ocorra.
A adoção da criança obedecerá a processo judicial, bem como a do maior, ambas igualmente assistidas efetivamente pelo Ministério Público, e finalizadas com sentença constitutiva.
Há a possibilidade da dispensa do consentimento do representan¬te legal da criança, se provado que se trata de infante exposto, ou de criança cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou te¬nham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.
Vale lembrar que no Senado Federal foi substituída a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, em consonância com as demais alterações realizadas no mes¬mo sentido neste Código.
Na Câmara dos Deputados, na fase final de tramitação do projeto, foi suprimida a expressão “ou de menor abando¬nado”, que constava como hipótese de desnecessidade do consentimento paterno para a adoção. A supressão da expressão “menor abandonado” deveu-se à carga de preconceito que carrega, sendo que tal hipótese já estava contida na regulamentação da matéria.
O artigo 1.625. diz que “somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando.” Os benefícios que são referidos neste artigo são de ordem pessoal, moral e afetiva, de modo a serem protegidos os elevados interesses da criança. Estes podem ser avaliados no estágio de convivência que deve seguir os moldes do artigo 46, “caput” e parágrafos do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O artigo 1.626 diz que “a adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.”
E o respectivo parágrafo único, “se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantém-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.”
A Constituição de 1988, art. 227, §6, estabelece a igualdade entre os filhos e por esse motivo as qualificações de legitimidade dadas aos filhos adotivos no Código de 1916, foram eliminadas, e tidas como discriminatórias. Vale lembrar que a regra do artigo 49 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabe¬lece expressamente, que a morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais naturais, complementando, portanto, tal dispositivo.
O artigo 1.627 diz que a decisão constitutiva de adoção confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado. Vale observar que somente o menor de idade pode ter seu prenome modificado. O bom senso recomenda não alteração do mesmo quando a criança ou o adolescente já está adaptado ao nome.
O artigo 1.628 determina o início dos efeitos da adoção que são a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito.
As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o ado-tado, como também entre este e os descendente deste, e entre adotado e todos os parentes do adotante.
O artigo posto estabelece vínculo de parentesco entre o adota¬do e os ascendentes e descendentes do adotante; entre o adotado e ou¬tros parentes do adotante na linha colateral, o que está de acordo com o princípio da plena igualdade entre os filhos, estabelecido pelo artigo 227, § 6o, da Constituição Federal, que os vínculos de parentesco, na adoção, devem ser os mesmos da filiação con¬sanguínea. O §1o traz: “a sentença judicial da adoção será inscrita no registro civil, mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.”; § 2º a inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes; § 3o” não deve constar qualquer observação sobre a origem do ato na certidão de registro.”; e finalmente, §4o “a critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos.”
O artigo 1.629 trata da adoção por estrangeiro que deverá obedecer aos casos e condições estabelecidos em lei. As regras específicas estão previstas nos artigos 31 a 51 do Código da Criança e do Adolescente, bem como art. 227, § 5o, da Constituição Federal.


11. ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS

11.1 Aspectos Gerais

O Estado, unilateralmente, não possui recursos financeiros necessários para solver o problema de inúmeras crianças que vivem nas ruas e orfanatos. Portanto, deve delegar ao particular a competência de assistência a esses cidadãos, o que usualmente se faz através da adoção.
Pessoas que possuem relacionamento homo-afetivo não podem naturalmente ter filhos. Muitos assim desejam, e a adoção constitui uma opção para realização de tal sonho. Os candidatos a “pais”, entretanto, podem enfrentar restrições ao pedido de adoção por questões de cunho discriminatório.
O texto legal autoriza a adoção mono-parental e conjunta. Esta, desde que por entidade familiar, ou seja: casados entre si, ou que vivam em união estável . Tal medida, adotada pelo legislador, visa à comprovação da estabilidade da família para o deferimento da adoção simultânea.
Os companheiros homo-afetivos não são ainda reconhecidos como entidade familiar, portanto não podem adotar conjuntamente, salvo, individualmente, a critério do Juiz.
Tal medida evita possíveis problemas quando do registro da criança ou adolescente, pois não há como uma pessoa descender de dois pais ou duas mães. Ocorrem outras situações, que poderiam constranger tanto o adotado quanto o adotante. Na Holanda, por exemplo, é expressamente permitida a adoção por casal homossexual, e no registro da criança consta que esta possui dois pais ou duas mães.
Acredito, no entanto, que semelhante situação no ambiente social brasileiro seria alvo de inúmeras discriminações, inclusive no ambiente escolar e, portanto, podendo causar graves conseqüências psicológicas à criança ou adolescente.
Seguindo este mesmo raciocínio, tem-se a resposta do Psicólogo Paulo Bonança à entrevista concedida ao Jornal O Sexo do Rio de Janeiro:

“Escolas, empresas, comunidades entre outros estão preparados para encarar de frente um casal homossexual junto ao seu filho?”
“A adoção de uma criança por um casal homossexual , como tema social é algo novo, talvez a sociedade como um todo e as instituições em particular não estejam preparadas, mas a vida é feita de desafios.”

Há quem entenda que as crianças e adolescentes sem família já são discriminados e, consequentemente, a discriminação advinda de ter dois pais ou duas mães seria menos gravosa do que a já enfrentada, como pode ser observado:

“Ademais, alguém, sinceramente pode afirmar que as crianças aptas a serem adotadas, hoje,não sofrem discriminação? Sofrem! Elas não têm família, não tem apoio, muitas vivem nas ruas e a sociedade tem medo delas. É verdade que algumas apresentam perigo real, mas a grande maioria só precisa de estrutura familiar, rotina, segurança.Ora, discriminadas essas crianças já são. As crianças negras até hoje são discriminadas. O que se sugere? Que elas não nasçam para evitar a discriminação? Será que essas crianças não enfrentariam esse tipo de discriminação – ou qualquer outra – de maneira muito mais equilibrada e positiva se tivessem uma família?”

Existe outro entendimento, em que a restrição à adoção pelos dois parceiros de relacionamento homossexual, pode acarretar prejuízo ao adotante sob o ponto de vista sucessório e possível prestação de alimentos. Muitas vezes gerando situações injustas.
Vale ressaltar que na adoção feita por somente um dos parceiros, eventuais direitos, quer de alimentos, quer sucessórios, só poderão ser buscados em relação ao adotante. Tal fato pode acarretar prejuízo, por não gerar direitos em relação àquele que o adotado tem como pai ou mãe, que no mundo fático figura nas relações afetivas da família e não é o adotante legal, ou seja, não figura no mundo jurídico como um integrante da família.
Aliás, o conceito de família tem sofrido alterações ao longo do tempo. Segundo o IBGE o casamento tradicional está decrescendo nos últimos anos enquanto o divórcio aumentando. O reconhecimento das uniões homo-afetivas, inclusive para efeito de pensão por morte, paga pelo INSS, estão presentes e divulgadas na imprensa.
Tal situação, retrata que o não reconhecimento do integrante da família homo-afetiva, com relação ao adotado, tem como conseqüência não receber pensão por morte do INSS, por exemplo. O que o coloca em situação de desvantagem em relação ao companheiro, visto que o judiciário já está concedendo, e as pensões sendo pagas.
Não há impedimento legal para a adoção por homossexuais e, portanto, o indeferimento do pedido em decorrência da simples opção sexual é discriminatória, ato coibido pela Carta Magma.


12. Desenvolvimento Psicológico da Criança ou do Adolescente Criado por Homossexual

Os argumentos utilizados por aqueles que negam aos homossexuais o direito de adotar é a possibilidade de prejudicar o desenvolvimento psicológico e social da criança. Entretanto, estudos apontam em caminho diverso do indicado pelos autores, que defendem tal tese.

"Na califórnia, há pesquisadores que, desde meados de 1970, vêm estudando famílias formadas por lésbicas e gays. concluíram que crianças com dois pais do mesmo sexo são tão ajustadas quanto as crianças com os pais dos dois sexos. Nada há de incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianças" .

Conforme notícia veiculada na internet pelo site http://br.news.yahoo.com/021216/16/9qrx.html, no dia 16 de dezembro de 2002,

"‘a APA [Associação Psiquiátrica Americana] apóia as iniciativas que permitem que casais do mesmo sexo adotem crianças e defende todos os direitos, benefícios e responsabilidades advindos da adoção’’, declarou o grupo. Anteriormente, a associação já havia divulgado declaração em defesa do reconhecimento legal pelo Estado das uniões homossexuais. Segundo a APA, que representa 38 mil profissionais da área de saúde mental dos Estados Unidos, ‘pesquisas dos últimos 30 anos demonstram de forma consistente que crianças criadas por pais gays ou por casais de lésbicas não exibem diferenças nos campos emocional, cognitivo, social e sexual em relação a filhos criados por heterossexuais.’ Os estudos também demonstraram que a atenção dada aos filhos e o comprometimento dos pais com a sua criação - e não a orientação sexual - são fatores decisivos para que a criança se torne um adulto estável e saudável [...] Entre os grupos importantes que representam profissionais da área de saúde nos EUA que já haviam declarado apoio aos direitos dos homossexuais à adoção estão a Academia Americana de Pediatria, a Associação Americana de Psiquiatras de Crianças e Adolescentes e a Associação Americana de Médicos Familiares."

Psicólogos, estudam e afirmam que o casal homo-afetivo, pode gerar um ambiente extremamente saudável à criança, inclusive por saber lidar melhor com as diferenças, e, através do diálogo, orientar sexualmente seus filhos para que, futuramente possam optar pela homossexualidade ou heterossexualidade .

"Subtraindo-se os métodos de inseminação artificial, barrigas de aluguel e quaisquer outros métodos artificiais que se possa lembrar, pessoas do mesmo sexo não podem juntas produzir filhos e, do outro lado da moeda, outras pessoas, de sexos diferentes, mas que não podem ou não querem filhos que produziram por métodos não artificiais entregam essas mesmas crianças à adoção. Temos, assim, milhares de crianças carentes de um lar de um lado e provavelmente a mesma quantidade de homossexuais querendo ter filhos. [...] Parece-me que uma primeira ‘preocupação’ apontada quando se fala em adoção por homossexuais diz respeito à possibilidade da opção sexual dos pais vir a influenciar a dos filhos. Em primeiro lugar, acredito que devamos pensar no fato de que quase a totalidade de homossexuais vem de um núcleo familiar se não tradicional, pelo menos heterossexual. Se a expressão erótica dos pais influenciasse necessariamente a dos filhos, isso não aconteceria. Em segundo lugar, a identificação que ocorre dos filhos para com os pais geralmente do mesmo sexo não tem a ver diretamente com o sexo em si, mas sim com a função que ele exerce . Obviamente de maneira geral tendemos a ‘colar’ o materno e feminino na mãe e o paterno e masculino no pai, mas muitas vezes até mesmo em famílias que apresentam um esquema tradicional, o pai assume a função materna e a mãe a função paterna, sem que isso prejudique o desenvolvimento ou influencie a expressão sexual ou erótica dos filhos. [...] Parece-me que o que influencia a sexualidade ou qualquer outra forma de expressão dos filhos está mais ligado ao tipo de relação que os pais estabelecem entre si, para com os filhos e com o mundo do que outra coisa. [...] Podendo avaliar a questão dos homossexuais por esse prisma, ou seja, entendendo pai e mãe como função paterna e materna e não literalmente, não há ‘contra-indicações’ específicas além das que existem para qualquer ou quaisquer pessoas independentemente de sua opção sexual, já que as funções que vão exercer independem do gênero sexual".
"A família gay é uma modalidade que ora ganha maior visibilidade. [...] essa forma de união torna-se mais polêmica quando o modelo tradicional familiar questiona quais os princípios morais que serão utilizados para educar a criança membro dessa relação. Como ela irá compreender sua família constituída por dois homens ou duas mulheres, quando a grande maioria encontra-se representada por um homem e uma mulher? as respostas a esses questionamentos e vários outros existentes começam a ser expressas a partir das experiências bem sucedidas, onde casais gays educam suas crianças e lhes proporcionam um ambiente tão saudável ou melhor do que os oferecidos por vários casais heterossexuais. Quanto aos aspectos teóricos que embasam esta problemática, observam-se discussões, como por exemplo a do psicanalista Acyr Maia, autor do livro Psicologia e Homossexualidade, que afirma que nada impede que casais homossexuais eduquem com sucesso uma criança, pois “de acordo com a psicanálise, a função materna e paterna são exercidas pela linguagem (...) mas qualquer pessoa, independente do sexo biológico pode suprir essa carência” (Maia apud mazzaro, 1998)".

O Jornal O Sexo entrevistou o Dr. Paulo Bonança, sobre a possibilidade da criança adotada por casal homossexual ser homossexual influenciado pela convivência. In verbis a pergunta com a respectiva resposta:

“Pode acontecer de uma criança adotada por um casal homossexual ser
homossexual devido ao convívio?
R: “Seria muito difícil poder afirmar que uma criança adotada por um casal gay venha a ser gay devido ao convívio. Seria o mesmo que afirmar que filhos de héteros serão héteros devido ao convívio com os pais héteros”.

Psicólogos afirmam, ainda, que a condição de pai ou de mãe, caracteriza-se através da linguagem, da função a ser exercida, e não necessariamente pelo sexo do educador, como explicado a seguir:


"Recentemente, a doutora em psicanálise Maria Rita Kehl disse à revista ‘Almanaque Brasil de cultura popular’ (ano 2, número 14, maio/2000), que qualquer um pode ser mãe, o sentimento de maternidade é uma construção cultural. Ou seja, não importa se são os pais biológicos ou do sexo masculino, a criança necessita de alguém que cumpra o papel de “função materna”, para que ela se desenvolva com os cuidados específicos. [...] Maria Rita salienta que não se deve cair nos clichês de quem vai ser o pai ou a mãe, mas sim quem irá desempenhar a “função materna” ou “função paterna”. é claro que há pai e mãe, mas o que interessa saber é a função. O que estas pesquisas tem [sic] mostrado também, é que todas as sociedades cujos arranjos produzem e criam crianças, incluindo os homossexuais, vão ser semelhantes ao molde tradicional de família, ou seja, caracterizam-se pelo comportamento afetivo e pelas trocas intersubjetivas, pelo convívio, companheirismo e apoio mútuo entre seus membros. Assim como existem casais hétero estáveis para ter um filho, casais homossexuais possuem a mesma condição para tê-los".

Estudos de psicólogos constatam que só a orientação afetivo-sexual de uma pessoa, não determina possíveis desvios comportamentais que a inabilite o pleno, satisfatório e responsável exercício da paternidade e/ou maternidade.
De igual sorte, a composição de uma entidade familiar equilibrada não é atributo restrito de casais heterossexuais. De tal entendimento compartilham pessoas competentes, cientifica e tecnicamente, para avaliar tais questões. Os psicólogos e assistentes sociais, responsáveis por elaborar pareceres interdisciplinares, em que devem opinar sobre a compatibilidade ou incompatibilidade da inserção ou manutenção de uma criança em determinado ambiente familiar. Isto será de fundamental importância durante e depois do período de convivência prévia, consubstanciado, por exemplo, a partir do deferimento da guarda provisória.


13. Da Opinião Popular a Respeito da Adoção por Homossexuais

No dia 10 de agosto de 2000, no programa de televisão Você Decide, o público, de todo o país, votou a favor de um "casal" de mulheres as quais desejavam dar à luz a uma criança, para constituírem uma família. O placar deste programa obteve uma maioria significativa. Foram 63.649 votos contra o desejo das mulheres homossexuais terem este filho, contra 100.547 votos à favor da decisão delas em gerar uma criança, ou seja, cerca de 61,2% dos telespectadores votaram à favor do "casal". Sendo este programa de autoria da Rede Globo de Televisão, certamente merece todo o crédito no sentido de expressar a opinião popular de maneira verídica, não fraudando resultados.
O que revela a grande quantidade de telespectadores, que ligaram para votar, pois foram 164.196 votos, o que é uma amostragem razoável e que permite dizer que a população brasileira aceita a homossexualidade, e que crianças sejam criadas por "casais" homossexuais.
Outro exemplo foi a enquete realizada no site do portal Terra , no dia 17 de janeiro de 2002, que (baseado na repercussão da decisão do juiz da 1ª Vara da Infância e da Juventude da cidade do Rio de Janeiro, que estabeleceu a guarda provisória do filho da cantora Cássia Eller a favor de sua companheira Maria Eugênia) perguntava: "Quem deve ficar com a guarda do filho de Cássia Eller?", obtendo, até as 16 horas e 45 minutos, uma aprovação da decisão de 82,78%, o equivalente a 10.376 votos, de um total de 12.535 votos computados. Neste caso, a população entendeu que a criança estaria melhor com Maria Eugenia do que com o avô, pai de Cássia Eller, que pretendia a guarda do neto.
Deve-se atentar para o fato de que o Direito acompanhará os anseios da sociedade, de forma a acolher tal possibilidade. E mais, que o Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil), afirma no seu artigo 4º que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito"; no seu artigo 5º, complementa, ordenando, que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."
Pela analogia, conclui-se que é possível equiparar a adoção por homossexual à adoção por heterossexual, embora o único elemento discrepante seja a orientação sexual do adotante, a qual não é o elemento essencial da adoção, de forma que ambas são exatamente iguais (o que leva a concluir que, na realidade não existe qualquer lacuna no direito, estando devidamente legislado o direito dos homossexuais à adoção). Ademais, não se pode fugir de estabelecer analogia com as demais relações que têm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as uniões estáveis.
Pelos costumes é igualmente possível o deferimento de adoção a casais homossexuais, posto que a sociedade, de forma geral, como visto, aceita tal fato.
Pelos princípios gerais de direito, da isonomia, da não-discriminação por orientação sexual, e da legalidade, todos expressos na Constituição Federal de 1988, não é possível privar os homossexuais do direito à adotar.



14. Aspectos Positivos da Adoção

É na adoção que os laços de afetos se viabilizam sensorialmente, qualificando, engrandecendo a base do amor verdadeiro, que nutrem entre si pais e filhos. O que determina a verdadeira filiação não é a descendência genética, que aliás muitas vezes não foi desejada, e sim os laços de afeto que são construídos, em especial na adoção .
Segundo Maria Berenice Dias:

“...A faculdade de adotar é outorgada tanto ao homem como à mulher, bem como a ambos conjunta ou isoladamente. Nada tem a ver com a opção de vida de quem quer adotar, bastando que sejam preenchidos os requisitos postos nos artigos 39 e seguintes"

O aumento do número de adoções resolveria grande parte do problema das crianças órfãos de nosso país, visto que há um enorme contingente de crianças abandonados, que poderiam ter uma vida com conforto, educação e carinho.
Os casais homossexuais não podem, naturalmente, ter filhos. A possibilidade de adoção conjunta, seguramente aumentaria o número de adoções, porém, o preconceito faz com que a sociedade pereça, e muitas crianças sejam privadas de ter um lar, afeto, carinho, atenção. Precisamos romper a barreira da discriminação e permitir que o desejo da adoção, seja por casais homossexuais ou não, torne-se um instrumento efetivo na resolução dos problemas com as crianças que não tem lar, nem identidade.
Por óbvio, que a decisão do magistrado, favorável á adoção por homo-afetivos, requer prévios estudos. A final não é qualquer vinculação heterossexual ou homossexual que revela a segurança afetiva, e a estabilidade suficiente para o casal se habilitar e lograr o deferimento do pedido de adoção.
Não é qualquer união ou namoro homossexual que pode ensejar tal colocação definitiva de criança em seio familiar homo-afetivo. A responsabilidade do magistrado é extrema, em todos os processos em torno dos quais pairem os interesses das crianças ou adolescentes, pois deverá perscrutar, despido de pré-julgamentos (o que é mais desafiador), que determinará a vida de pessoas “sem condições de auto-defesa”, em sentido amplo.
A união afetiva dos candidatos à adoção será analisada pelo juiz, frente ao caso concreto e revela ou não, solidez, afetividade edificante e equilíbrio, o que terá grande influência na sentença de adoção. Não permitir que um casal homossexual integre a fila de pretendentes a pais adotivos é flagrante desrespeito aos princípios constitucionais da igualdade e do respeito à dignidade humana. Por outro lado, acolher o pedido formulado na inicial (para, pelo menos, possibilitar o necessário estudo psico-social, durante o chamado estágio de convivência) não significa que haverá, ao final do processo, o deferimento da adoção. Esta é apenas uma possibilidade, que dependerá do resultado de diversos estudos e da consciência do magistrado em fazer o melhor, pela criança ou adolescente em questão.
CONCLUSÃO

É necessário o reconhecimento de que a união homossexual faz parte da sociedade e, portanto, merece proteção legal. Não pode ficar à margem da formalidade em decorrência do preconceito. Não se pode ignorar a existência de tais relacionamentos.
Regulamentando a união homossexual, situação notoriamente existente, deve-se dar o direito ao casal, de gerar, através de vinculo civil, uma prole, deixar descendentes. Caso concedida a adoção a casais homossexuais, o número de adoções aumentaria e resolveria o problema de inúmeras crianças e adolescentes. Aliás, vale ressaltar que os referidos casais costumam procurar crianças mais velhas, irmãos, enfim as que dificilmente serão adotadas, tendo em vista a procura, muitas vezes restritiva, por recém-nascidos.
Por fim, faria feliz dois focos sociais, discriminados: os “menores abandonados” e os homossexuais.
Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável, caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o objetivo de construir um lar, formando uma família, com toda a sua interdependência, inquestionavelmente, que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei.
Se, frente ao caso concreto, os psicólogos, assistentes sociais e o juiz, entenderem ser o melhor, deve o magistrado deferir a adoção, pois além de aplicar a teoria da proteção integral da criança e do adolescente, deve imaginar que fará feliz uma entidade familiar de vínculo afetivo.

“Toda criança merece fazer parte de uma família. Não podemos deixar que nossos preconceitos impeçam essas pessoas de serem educadas com toda a assistência material e intelectual, de receber afeto para no futuro se tornarem adultos normais e saudáveis.”
























REFERENCIAS


BRASIL, Constituição Federal de 1998


BRASIL, Código Civil 1916


BRASIL, Código Civil de 2002.

BRASIL, Código Civil Comentado por Maria Helena Diniz, Ricardo Fluza, Joel Dias Figueira Jr., Carlos Alberto Maluf, Jones Figueiredo Alves, Alexandre Guedes Assunção, Zeno Veloso, Regina Beatriz Tavares da Silva e Marlo Luiz Delegado Regis.


BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente


BOSCO FILHO, João. Papai é gay!!! http://www.artnet.com.br/~marko/papaigay.htm. 27/05/2001.


CLÁUDIA MARTINS, assistente social do Juizado de Menores, texto tirado do site: www.consumidorbrasil.com.br


COULANGES, fustel de. A Cidade Antiga. Trad, por Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hermes, 1975.


DAHER, Anna Paula Teixeira e OLIVEIRA, Dominique de Castro , “Adoção por Homossexuais”, http://www.mp.m.gov.br


DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001;


DIAS, Maria Berenice: “Também a adoção por ambos os parceiros não está proibida” União Homossexual - Aspectos Sociais E Jurídicos, publicado no site: www.gontijo-familia.adv.br


DIAS, Maria Berenice, União Homossexual - Aspectos Sociais e Jurídicos, publicado no site: www.gontijo-familia.adv.br

DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Família, 5º volume, Editora Saraiva, 20ª edição, 2005, pág. 484


DINIZ, Maria Helena; Código Civil Anotado, Editora Saraiva, 9ª edição, 2003.


ECKER, Maria Josefina. Assistente social e professora universitária de Porto Alegre/RS. In: CURY, Munir (coord.) Estatuto da criança e do adolescente comentado. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 148.


ÉPOCA, Revista de circulação nacional, na data - 18/01/99, Título -Homossexualismo - A Minoria vai à Luta, Autora - Beatriz Velloso, com sucursais e correspondentes.


ENÉAS CASTILHO CHIARINI JÚNIOR, advogado e árbitro em Pouso Alegre (MG), especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC) em parceria com a Faculdade de Direito do Sul de Minas Gerais (FDSM), site: www.jusnavegandi.com.br


ENTREVISTA concedida ao Jornal O SEXO; Rio de Janeiro; Adoção por casais gays: A relação entre o casal gay e a criança adotada.Respostas por: Paulo Bonança, autor desta coluna. Psicólogo e Sexólogo, Diplomado em Sexualidade Humana pela Universidade Diego Portales- Chile- Autor da Tese “A AIDS entre os homossexuais; A confissão da soropositividade ao interior da família”. Membro da SBRASH (Sociedade Brasileira de Estudos da Sexualidade Humana) , Rio de Janeiro, Copacabana (21) 2236-3899, 9783-9766, http://www.paulobonanca.com/, paulopsi2000@yahoo.com.br


FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos de Direito de Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 216 e 219.

GOBBO, Edenilza, Advogada, Professora de Direito Civil na UNOESC - São Miguel do Oeste/SC -- Mestre em Direito pela UFSC, email -- edenilza@unoescsmo.rct-sc.br, texto: Adoção por casais homossexuais, publicada no site: http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dfam0006.htm

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, VI, Volume, Direito de Família, 2ª edição, revista e atualizada, 2006.


HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. In: Revista Brasileira de Direito de Família – N.º 1 – Abr.Mai.Jun/99. Editora Síntese.


ISHIDA, Valter Kenji; Estatuto da Criança e do Adolescente, Doutrina e Jurisprudência, São Paulo, Editora Atlas, 1998, pg. 94.


LEI n.° 9.278/96 regulamenta a união estável

MATÉRIA publicada em 01/06/2006, no site: www.gaybrasil.com.br; “Decisões Judiciais favoráveis a adoção por gays”, por Enézio de Deus que é advogado; autor do livro “A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais” (Editora Juruá); membro-pesquisador do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM); membro do Núcleo de Estudos da Mulher e das Relações de Gênero (MULIERIBUS/UEFS); professor de Cidadania e Direitos Humanos e pós-graduando em Direito Público.Contato: eneziodedeus@hotmail.com

PINTO, Flavia Ferreira , bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília, texto: Adoção por Homossexuais, elaborado em 11.2001 e publicado no site: www.jusnavegandi.com.br


REPORTAGEM “Casal Homossexual e a adoção”, transcrita no site: http://adclient-af.lp.uol.com.br


RIBEIRO, Thaysa Halima Sauáia Baseado na monografia “Adoção e sucessão nas células familiares homossexuais; Equiparação à união estável”, acadêmica de Direito na Universidade Federal do Maranhão e publicada no site: www.jusnavegandi.com.br


RIZZARDO, Arnaldo, Direito de Família, 4ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2006.


RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, Direito de Família, volume 6, 28ª edição, revista e atualizada por Francisco José Cahali, de acordo com o Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002), 2004, Editora Saraiva, pág. 344.


SACERDOTE, Juliane, Da Agencia Brasil, matéria publicada em 23 de Novembro de 2006 - 15h27 - Última modificação em 23 de Novembro de 2006 - 16h47, texto: Rio de Janeiro foi estado pioneiro em adoção por homossexuais solteiros.


"SOBROU PRA VOCÊ", Filme de Madonna e Ruppert Everett: Gays podem ser pais. http://www.gaybrasil.com.br/historico/sex_midia/sobrou_pra_voce.htm. 27/05/2001


TARTUCE Flávio, advogado em São Paulo (SP), mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, professor do Curso FMB, coordenador e professor dos cursos de pós-graduação da Escola Paulista de Direito (SP,), Princípios de Direito de Família Brasileiro. Texto extraído do site www.jusnavegandi.com.br


VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil, Direito de Família, Volume 6, 5ª Edição, São Paulo, Editora Atlas S.A./2005.


WEBER, Lídia, psicóloga, doutora em psicologia experimental e pesquisadora pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Matéria do Jornal Gazeta do Povo de 31 de janeiro de 2006.



SITES:


www.consumidorbrasil.com.br

www.jusnavegandi.com.br

www.gontijo-familia.adv.br

http://br.news.yahoo.com/021216/16/9qrx.html

http://www.colegiomaua.com.br/ModSist.htm. 27/05/2001.)

www.vag.terra.com.br